公私行政區分之實益

法律系後的第一個報告,寫起來還真不習慣。

行政法期中報告

序說

在公私法二元體制下,公私行政之區分向來為學者間爭論焦點之一,此係公權力行政與私經濟行政之適用法規不同,行政機關因之而受的法律約束力亦有不同。對人民而言,與政府訂立契約之時,究竟何者屬於行政契約而有公法之效力,又何者屬私法契約而須以民事訴訟程序尋求救濟,亦概有未明而徒生社會資源浪費。

本文即嘗試先就公私法之區別詳加描述,再進入公私行政之定義及私經濟行政之再分類,最後藉此分類方式探究不同分類之意義,以論述區分之實益。

公私法之各種區別標準及優缺點

自羅馬法以來,法律在傳統上即被分為公法與私法,惟對此分類之區別方式不甚相同,今試就各主要學說論之:

利益說
以公共利益(包含國家和其他公共團體)為目的者為公法,以個人利益為目的者則為私法。然一社會中,眾多個人利益之結合即為公共利益,如交易安全之保護即為公益卻被規定於私法,故知此標準不宜作為唯一之分類依據。司法院大法官釋字第八十九號解釋中,對放領公有耕地之看法即有採之。
從屬規範說
規範上下隸屬關係者為公法,規範平等關係者則為私法。又稱從屬說、權力說、加值說,其缺點(反例)為:監護關係(如父母對未成年子女)係為私法,卻有上下隸屬、強制服從關係;而行政機關之間亦可基於平等關係訂立公法上之行政契約。行政法院二十二年判字第十七號判例即採之。
主體說
法律關係主體之一方以上為行政主體者,為公法之規範,若法律關係之主體均為私人,則為私法之管轄。惟國家或機關實務上仍可因私法之關係從事法律行為(如租賃、採購),稱之「私經濟行政」,將於本文詳述。本說於行政法院六十六年裁字第二三二號裁定被採用。
特別法規說
國家或機關以公權力主體地位作為法律關係的主體,而規範其權限義務之法律,謂之公法;若該法對任何人均得適用而使之可能發生權利義務者,則為私法。此又稱新主體說、歸屬說,由H.J. Wolff首創,係被認為改良了前述三者的缺漏,而漸受重視。
新特別法規說
由學者H.G. Wilke和F. Kopp先後提出,即於特別法規說之基礎上,若立法者於訂立法規之際,基於公共利益之維護,將特定之範圍或某項規定從一般法律規範(即私法)中分離而成為特別法規,則該特別法規亦為公法。此說係將部分社會法(如性別工作平等法原屬於私人間雇傭關係限制之法規),因其維護社會公平正義之目的,而將之歸類為公法。
傳統說
除法律有明文規定外,均視既有之司法判解或約定成俗之方式,加以判斷公私法之分別。此說因不確定性太高,一般僅被視為當其他區分方式無法判斷時之輔佐依據。惟亦被大法官採用於釋字五一八號解釋中。
事件關聯說
指某一事件中一部份事實關係,明顯屬於公法關係者,將整個事件視為公法關係。此說係需依賴既有之其他依據的判斷,且一事件究竟得否分割為二獨立事件視之,亦常有爭辯,故此說亦僅作為輔佐依據而無法單獨採用。釋字一一五號解釋即採此,而認依耕者有其田條例所為之放領耕地係基於公權力之行為。
一元論
即否定公私法之區別,主要由H. Kelsen、A. Merkl、R. Wiethölter採用。
三分法
除公私法外,再將受私法支配之給付行政另予獨立而稱之「行政私法」。惟此說之採用者並不多見,於我國現行法制下亦難援用。

公私行政之定義

吳庚教授採「適用法規之性質」之分類方式,以對公權力行政與私經濟行政區別,分述如下:

公權力行政

又稱高權行政,指國家居於統治主體,適用公法規定所為之各種行政行為。對人民之行政作用,主要方式包含命令、行政處分、行政契約(即公法契約)、地方自治規章等。

由於公權力行政常涉及人民權利義務之創設、確認、變更、廢止,故依憲法第二十三條規定,須嚴格受依法行政原則羈束,除「非依法律,不得限制人民權利或課以義務」原則外,行政程序上亦有行政程序法與相關法令之明文規定。

當人民權益受公權力侵害時,則受憲法第二十四條保護,可依程序法請求救濟。如為行政機關依職權之行政作用,則依行政訴訟法;如為公務員違法行為或公共設施瑕疵受害,則依國家賠償法。

私經濟行政

私經濟行政於判例上稱為「私經濟行為」(四十九年判字第八號),又稱國庫行政(四十五年判字第九十三號有「代表國庫處分其財產」之用語),指國家並非居於公權力主體地位,而係處於與私人相當之法律地位,並在私法支配下所為之各種行為。W. Jellinek形容此行政方式為「國家不著制服,而以平民身分出現」。然行政機關受組織法規範,其行為必有其行政目的,今就其不同之行政目的,而得將私經濟行為分類如下:

行政營利行為

指政府透過私法組織或特設機構所為之營利行為。此處所指私法組織,係謂公司或商號,諸如臺北大眾捷運股份有限公司、臺灣中油股份有限公司。須注意的是,如公司股份超過百分之五十屬於國庫,或其事業組織特別法有規定者,屬國營事業,其營業除受私法上之限制外,亦受國營事業管理法羈束。

而稱特設機構者,謂因法規而設立者,如改制前之中央信託局。此類機構依其設立法規,亦可能得以不經委託即獨自行使公權力(惟行使公權力時,當然受公法拘束)。

行政輔助行為

指行政機關為推行行政事務而對內部需要之物資或勞務,以私法取得之行為,例如採購公務用品、營造或租用辦公處所、雇用臨時人員即屬之。雖須受政府採購法或相關法令之限制,有其招標程序,然對人民而言,於該類交易行為中,係與政府居於法律平等地位,僅受私法之規範。

私法形式的給付行政

指為達成行政上任務,而採取私法型態之行為。

謂「給付行政」者,指政府提供資源而供特定或不特定人民享用之行政行為。此一名詞並不以適用法規為分類依據,故仍有公法行為之可能,如釋字四六六號解釋則言公務人員保險及全民健保均屬公法事件。

一般而言,經濟補助原則上屬私經濟行政,如助學貸款、住宅貸款。惟行政機關自行辦理補助時,亦有成立公法關係之可能,如釋字三四八號解釋即謂醫學系公費生屬行政契約,因而受公法規範。另須注意者,人民於私法上之關係仍可能因國家之行政地位而受有影響,如出售國民住宅係屬私經濟行政,但依國民住宅條例第十七條規定,其抵押權順序仍可能與一般不動產買賣有別。

純粹交易行為

指政府基於行政目的,以私法方式參與市場,如買賣外匯、出售政府持股等經濟行為。由於其係基於私法上之作為,故終究仍受市場供需法則支配。此分類由於法規上係可歸入前項「私法形式的給付行政」,部分學者並不特別將之列出。惟其於經濟上之意義尚可分割,故筆者認為仍有區分之必要。

區別之實益

區別公權力行政與私經濟行政之實益

行政機關之一切行為均受其組織法羈束,自不待言。惟行政作用、行政處分、行政契約、國家賠償等之行為法,均僅有拘束公權力行政之效力,而不及於私經濟行政。故人民如於私法上受到國家侵害,仍需依民事訴訟途徑處理。

公法係國家居於公權力地位,對人民權利施以強制拘束力之依據,人民對國家之合法行為僅有承受之可能;而私法之特徵為雙方平等與契約自由,當事人能以自己之意思對自身事務做最佳判斷後為之。是以在一個私法保障制度完善的國家,若能排除契約自由之濫用,人民與行政機關即可有於私法上享有高度之自由,於平等地位互負權利義務,此即為區別公權力行政與私經濟行政實益之一。

而國家居於統治地位,如欲求更高價值之公益,則依憲法二十三條立法,強制以統治地位對人民施以公權力行政,並限制人民權利或使人民負有義務,係屬必須。是以強調公權力行政之統治地位,對國家發展實屬必要,此為區別公私行政實益之二。

再,行政機關與人民訂立之行政契約中,雖人民亦能自主決定是否簽訂該契約,且當事人間意思表示具有相同價值,雙方之法律地位或法律關係上卻不因此而完全對等。故仍須視之為公權力行政,並受公法規範,以使人民之權益不因該契約而生之不平等法律地位而受損害。此為區別公私行政實益之三。

另,各類法院受有之執掌不同,如行政機關或人民於法律上有疑義或爭執時,對於究應向普通法院或行政法院尋求救濟途徑,難以確定,則必生普通法院與行政法院均受理或均不受理之事。國家依法行政,而法律有其明確性之必要,是以於法規條文中明確區分公權力行政與私經濟行政,亦為不可不為之時勢所趨。此為區別公私行政實益之四。

然縱為公法上之法律爭執,其訴訟未必於行政法院為之,而仍需視法規、判例或個案而定。除國家賠償、公職人員選舉罷免、道路交通管理處罰等事件,各依其相關法律,為行政訴訟法第二條規定之但書,可能屬普通法院管轄外,亦可觀司法院大法官釋字第三四八號解釋中,楊大法官建華、吳大法官庚共同提出之協同意見書謂「公法上之契約,...因契約之性質不同,究應適用行政救濟程序,或應適用民事訴訟程序,...在法律上更有區別之必要」,知因行政契約而起之爭訟,亦有採民事訴訟程序之可能。

區別各類型私經濟行政之實益
憲法拘束力的討論

行政機關雖有私經濟行政運作之可能,然其成立畢竟仍是以國家發展與人民公益為目的,故私經濟行政之目的亦均應符合憲法。是以私經濟行政雖鮮少受行政程序法之規範,且依私法上與人民居於平等對立關係,仍應符合公平正義原則,並受憲法之拘束。

若論及基本權的國庫效力,通說認為:給付行政既是為達成行政上任務而採取之行為,即應肯定其於公共利益之立場。故給付行政即使以私法形式為之,亦應受基本權拘束,以防國家遁入私法而便宜行事。而其他非給付行政類型之私經濟行政(營利行為與輔助行為)由於其形式與實質內容均屬私法範疇,故僅有基本權對第三人效力之問題。

針對此通說,筆者則認為:行政輔助行為係行政機關之內部作為,對契約之相對人以外並無影響,且亦易於立法約束之(如現有之政府採購法)。行政營利行為則為國家透過私法組織所為之,於理亦應符合憲法對人民之基本權保障。舉例而言,若一市立泳池禁止女性入內,而採通說認其並不直接受基本權的國庫效力所及,則只要其並不處於市場壟斷地位,就難以依法令而論處此一不平等之情事。然就大眾對於公立設施之法感情,均對其有平等原則適用之期待,故基本權仍應適用於行政營利行為。

前段之例係採自許宗力〈基本權利的第三人效力與國庫效力〉,惟該文係採全面適用說,而認所有私經濟行政均應全面適用於憲法對人民基本權力之保障。然觀此三種論述,即可見:若不將私經濟行政做分類,即難以描述此三種論點相異之所在。故區分各類型私經濟行政,仍有其實益。

人民日常生活

除法理上之討論外,私經濟行政之區分,對人民之日常生活亦有幫助。舉例而言:人民依法納稅,故關心政府經費分配與使用情形,乃其當然權利,亦受憲法之保障。將私經濟行政做出分類,有助於人民於政府提出政策時,了解其目的與監督其運作。

而行政輔助行為與國營事業之採購,均受政府採購法之限制。但民眾若欲捐款節稅,依所得稅法第十七條第一項第二款第二目之1,對行政機關和國營事業之捐獻,有列舉扣除額上限之差異。是以:同樣是由政府主導而與人民發生私法關係之機關,卻能於其他法律關係上發生不同樣態之影響,此即有區分之必要。

其他社會學科之討論

各類型私經濟行政,對市場有不同之作用方式與效果,經濟學上即常有政府應如何參與市場之討論,即稱公共經濟學或財政學。其除對各種公權力行政對經濟之干預(諸如租稅、最低薪資、價格範圍限制)有所討論,對於私經濟行政上諸如公營事業及其外部性、社會福利政策,乃至於財政分權等政治學議題,亦有與法學理論上不同之研究角度。然觀其對行政區分之方式,亦可知對於私經濟行政分類,乃至於公私行政區分之必要。

參考資料

  1. 許宗力。〈基本權利的第三人效力與國庫效力〉。《月旦法學教室》9(2003/7): 64-73。
  2. 吳庚。《行政法之理論與實用》,10-20,147-148,409,413-415。台北市:三民書局,2010。
  3. 王澤鑑。《民法總則》,13-17。台北市:三民書局,2010。
  4. 植憲。《憲法必背釋字精研》,2-18-2-26。台北市:高點文化事業,2008。
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