公私行政區分之實益

進法律系後的第一個報告，寫起來還真不習慣。

行政法期中報告

序說

在公私法二元體制下，公私行政之區分向來為學者間爭論焦點之一，此係公權力行政與私經濟行政之適用法規不同，行政機關因之而受的法律約束力亦有不同。對人民而言，與政府訂立契約之時，究竟何者屬於行政契約而有公法之效力，又何者屬私法契約而須以民事訴訟程序尋求救濟，亦概有未明而徒生社會資源浪費。

本文即嘗試先就公私法之區別詳加描述，再進入公私行政之定義及私經濟行政之再分類，最後藉此分類方式探究不同分類之意義，以論述區分之實益。

公私法之各種區別標準及優缺點

自羅馬法以來，法律在傳統上即被分為公法與私法，惟對此分類之區別方式不甚相同，今試就各主要學說論之：

利益說

以公共利益（包含國家和其他公共團體）為目的者為公法，以個人利益為目的者則為私法。然一社會中，眾多個人利益之結合即為公共利益，如交易安全之保護即為公益卻被規定於私法，故知此標準不宜作為唯一之分類依據。司法院大法官釋字第八十九號解釋中，對放領公有耕地之看法即有採之。

從屬規範說

規範上下隸屬關係者為公法，規範平等關係者則為私法。又稱從屬說、權力說、加值說，其缺點（反例）為：監護關係（如父母對未成年子女）係為私法，卻有上下隸屬、強制服從關係；而行政機關之間亦可基於平等關係訂立公法上之行政契約。行政法院二十二年判字第十七號判例即採之。

主體說

法律關係主體之一方以上為行政主體者，為公法之規範，若法律關係之主體均為私人，則為私法之管轄。惟國家或機關實務上仍可因私法之關係從事法律行為（如租賃、採購），稱之「私經濟行政」，將於本文詳述。本說於行政法院六十六年裁字第二三二號裁定被採用。

特別法規說

國家或機關以公權力主體地位作為法律關係的主體，而規範其權限義務之法律，謂之公法；若該法對任何人均得適用而使之可能發生權利義務者，則為私法。此又稱新主體說、歸屬說，由H.J. Wolff首創，係被認為改良了前述三者的缺漏，而漸受重視。

新特別法規說

由學者H.G. Wilke和F. Kopp先後提出，即於特別法規說之基礎上，若立法者於訂立法規之際，基於公共利益之維護，將特定之範圍或某項規定從一般法律規範（即私法）中分離而成為特別法規，則該特別法規亦為公法。此說係將部分社會法（如性別工作平等法原屬於私人間雇傭關係限制之法規），因其維護社會公平正義之目的，而將之歸類為公法。

傳統說

除法律有明文規定外，均視既有之司法判解或約定成俗之方式，加以判斷公私法之分別。此說因不確定性太高，一般僅被視為當其他區分方式無法判斷時之輔佐依據。惟亦被大法官採用於釋字五一八號解釋中。

事件關聯說

指某一事件中一部份事實關係，明顯屬於公法關係者，將整個事件視為公法關係。此說係需依賴既有之其他依據的判斷，且一事件究竟得否分割為二獨立事件視之，亦常有爭辯，故此說亦僅作為輔佐依據而無法單獨採用。釋字一一五號解釋即採此，而認依耕者有其田條例所為之放領耕地係基於公權力之行為。

一元論

即否定公私法之區別，主要由H. Kelsen、A. Merkl、R. Wiethölter採用。

三分法

除公私法外，再將受私法支配之給付行政另予獨立而稱之「行政私法」。惟此說之採用者並不多見，於我國現行法制下亦難援用。

公私行政之定義

吳庚教授採「適用法規之性質」之分類方式，以對公權力行政與私經濟行政區別，分述如下：

公權力行政

又稱高權行政，指國家居於統治主體，適用公法規定所為之各種行政行為。對人民之行政作用，主要方式包含命令、行政處分、行政契約（即公法契約）、地方自治規章等。

由於公權力行政常涉及人民權利義務之創設、確認、變更、廢止，故依憲法第二十三條規定，須嚴格受依法行政原則羈束，除「非依法律，不得限制人民權利或課以義務」原則外，行政程序上亦有行政程序法與相關法令之明文規定。

當人民權益受公權力侵害時，則受憲法第二十四條保護，可依程序法請求救濟。如為行政機關依職權之行政作用，則依行政訴訟法；如為公務員違法行為或公共設施瑕疵受害，則依國家賠償法。

私經濟行政

私經濟行政於判例上稱為「私經濟行為」（四十九年判字第八號），又稱國庫行政（四十五年判字第九十三號有「代表國庫處分其財產」之用語），指國家並非居於公權力主體地位，而係處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。W. Jellinek形容此行政方式為「國家不著制服，而以平民身分出現」。然行政機關受組織法規範，其行為必有其行政目的，今就其不同之行政目的，而得將私經濟行為分類如下：

行政營利行為

指政府透過私法組織或特設機構所為之營利行為。此處所指私法組織，係謂公司或商號，諸如臺北大眾捷運股份有限公司、臺灣中油股份有限公司。須注意的是，如公司股份超過百分之五十屬於國庫，或其事業組織特別法有規定者，屬國營事業，其營業除受私法上之限制外，亦受國營事業管理法羈束。

而稱特設機構者，謂因法規而設立者，如改制前之中央信託局。此類機構依其設立法規，亦可能得以不經委託即獨自行使公權力（惟行使公權力時，當然受公法拘束）。

行政輔助行為

指行政機關為推行行政事務而對內部需要之物資或勞務，以私法取得之行為，例如採購公務用品、營造或租用辦公處所、雇用臨時人員即屬之。雖須受政府採購法或相關法令之限制，有其招標程序，然對人民而言，於該類交易行為中，係與政府居於法律平等地位，僅受私法之規範。

私法形式的給付行政

指為達成行政上任務，而採取私法型態之行為。

謂「給付行政」者，指政府提供資源而供特定或不特定人民享用之行政行為。此一名詞並不以適用法規為分類依據，故仍有公法行為之可能，如釋字四六六號解釋則言公務人員保險及全民健保均屬公法事件。

一般而言，經濟補助原則上屬私經濟行政，如助學貸款、住宅貸款。惟行政機關自行辦理補助時，亦有成立公法關係之可能，如釋字三四八號解釋即謂醫學系公費生屬行政契約，因而受公法規範。另須注意者，人民於私法上之關係仍可能因國家之行政地位而受有影響，如出售國民住宅係屬私經濟行政，但依國民住宅條例第十七條規定，其抵押權順序仍可能與一般不動產買賣有別。

純粹交易行為

指政府基於行政目的，以私法方式參與市場，如買賣外匯、出售政府持股等經濟行為。由於其係基於私法上之作為，故終究仍受市場供需法則支配。此分類由於法規上係可歸入前項「私法形式的給付行政」，部分學者並不特別將之列出。惟其於經濟上之意義尚可分割，故筆者認為仍有區分之必要。

區別之實益

區別公權力行政與私經濟行政之實益

行政機關之一切行為均受其組織法羈束，自不待言。惟行政作用、行政處分、行政契約、國家賠償等之行為法，均僅有拘束公權力行政之效力，而不及於私經濟行政。故人民如於私法上受到國家侵害，仍需依民事訴訟途徑處理。

公法係國家居於公權力地位，對人民權利施以強制拘束力之依據，人民對國家之合法行為僅有承受之可能；而私法之特徵為雙方平等與契約自由，當事人能以自己之意思對自身事務做最佳判斷後為之。是以在一個私法保障制度完善的國家，若能排除契約自由之濫用，人民與行政機關即可有於私法上享有高度之自由，於平等地位互負權利義務，此即為區別公權力行政與私經濟行政實益之一。

而國家居於統治地位，如欲求更高價值之公益，則依憲法二十三條立法，強制以統治地位對人民施以公權力行政，並限制人民權利或使人民負有義務，係屬必須。是以強調公權力行政之統治地位，對國家發展實屬必要，此為區別公私行政實益之二。

再，行政機關與人民訂立之行政契約中，雖人民亦能自主決定是否簽訂該契約，且當事人間意思表示具有相同價值，雙方之法律地位或法律關係上卻不因此而完全對等。故仍須視之為公權力行政，並受公法規範，以使人民之權益不因該契約而生之不平等法律地位而受損害。此為區別公私行政實益之三。

另，各類法院受有之執掌不同，如行政機關或人民於法律上有疑義或爭執時，對於究應向普通法院或行政法院尋求救濟途徑，難以確定，則必生普通法院與行政法院均受理或均不受理之事。國家依法行政，而法律有其明確性之必要，是以於法規條文中明確區分公權力行政與私經濟行政，亦為不可不為之時勢所趨。此為區別公私行政實益之四。

然縱為公法上之法律爭執，其訴訟未必於行政法院為之，而仍需視法規、判例或個案而定。除國家賠償、公職人員選舉罷免、道路交通管理處罰等事件，各依其相關法律，為行政訴訟法第二條規定之但書，可能屬普通法院管轄外，亦可觀司法院大法官釋字第三四八號解釋中，楊大法官建華、吳大法官庚共同提出之協同意見書謂「公法上之契約，...因契約之性質不同，究應適用行政救濟程序，或應適用民事訴訟程序，...在法律上更有區別之必要」，知因行政契約而起之爭訟，亦有採民事訴訟程序之可能。

區別各類型私經濟行政之實益

憲法拘束力的討論

行政機關雖有私經濟行政運作之可能，然其成立畢竟仍是以國家發展與人民公益為目的，故私經濟行政之目的亦均應符合憲法。是以私經濟行政雖鮮少受行政程序法之規範，且依私法上與人民居於平等對立關係，仍應符合公平正義原則，並受憲法之拘束。

若論及基本權的國庫效力，通說認為：給付行政既是為達成行政上任務而採取之行為，即應肯定其於公共利益之立場。故給付行政即使以私法形式為之，亦應受基本權拘束，以防國家遁入私法而便宜行事。而其他非給付行政類型之私經濟行政（營利行為與輔助行為）由於其形式與實質內容均屬私法範疇，故僅有基本權對第三人效力之問題。

針對此通說，筆者則認為：行政輔助行為係行政機關之內部作為，對契約之相對人以外並無影響，且亦易於立法約束之（如現有之政府採購法）。行政營利行為則為國家透過私法組織所為之，於理亦應符合憲法對人民之基本權保障。舉例而言，若一市立泳池禁止女性入內，而採通說認其並不直接受基本權的國庫效力所及，則只要其並不處於市場壟斷地位，就難以依法令而論處此一不平等之情事。然就大眾對於公立設施之法感情，均對其有平等原則適用之期待，故基本權仍應適用於行政營利行為。

前段之例係採自許宗力〈基本權利的第三人效力與國庫效力〉，惟該文係採全面適用說，而認所有私經濟行政均應全面適用於憲法對人民基本權力之保障。然觀此三種論述，即可見：若不將私經濟行政做分類，即難以描述此三種論點相異之所在。故區分各類型私經濟行政，仍有其實益。

人民日常生活

除法理上之討論外，私經濟行政之區分，對人民之日常生活亦有幫助。舉例而言：人民依法納稅，故關心政府經費分配與使用情形，乃其當然權利，亦受憲法之保障。將私經濟行政做出分類，有助於人民於政府提出政策時，了解其目的與監督其運作。

而行政輔助行為與國營事業之採購，均受政府採購法之限制。但民眾若欲捐款節稅，依所得稅法第十七條第一項第二款第二目之１，對行政機關和國營事業之捐獻，有列舉扣除額上限之差異。是以：同樣是由政府主導而與人民發生私法關係之機關，卻能於其他法律關係上發生不同樣態之影響，此即有區分之必要。

其他社會學科之討論

各類型私經濟行政，對市場有不同之作用方式與效果，經濟學上即常有政府應如何參與市場之討論，即稱公共經濟學或財政學。其除對各種公權力行政對經濟之干預（諸如租稅、最低薪資、價格範圍限制）有所討論，對於私經濟行政上諸如公營事業及其外部性、社會福利政策，乃至於財政分權等政治學議題，亦有與法學理論上不同之研究角度。然觀其對行政區分之方式，亦可知對於私經濟行政分類，乃至於公私行政區分之必要。

參考資料

1. 許宗力。〈基本權利的第三人效力與國庫效力〉。《月旦法學教室》9(2003/7): 64-73。
2. 吳庚。《行政法之理論與實用》，10-20,147-148,409,413-415。台北市：三民書局，2010。
3. 王澤鑑。《民法總則》，13-17。台北市：三民書局，2010。
4. 植憲。《憲法必背釋字精研》，2-18－2-26。台北市：高點文化事業，2008。

......
... read more