最高法院101年度第2次刑事庭會議決議（下稱「系爭決議」）刑事訴訟法第163條第2項[3]但書中「公平正義」係指「對被告利益而攸關公平正義之事項」。基於對此決議的不滿，吳巡龍檢察官認為將導致「突襲裁判無得上訴」[4]，於101年6月4日至最高法院前靜坐抗議，現場亦有許多檢察官前往聲援。但系爭決議引發的論戰中，筆者感受最深的並不是兩派立場有無理由的問題，而是多方對自己立場的論述方式，以及各自對於「公平正義」的刻板印象。
討論基點誤導大眾觀感
莊秀銘律師贊成系爭決議，說道：「打官司就像檢察官和被告、辯護律師參加烹飪賽，當裁判的法官若在某一方菜餚裡加調味料，比賽還公平嗎？[5]」然而系爭決議並不是「解除法官調查『所有』證據的義務」，而是「只解除調查『對被告不利』那一部分證據的義務」，若依照莊律師的譬喻，其論述應該為「當裁判的法官只有義務在辯方那邊加調味料，比賽還公平嗎？」
會造成輿論有這樣片面的認知，與我國法治教育很「成功」地灌輸人民「法官應中立『聽』訟」有關。當決議說道「於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問[6]」，而反對決議的論述是「不應只有檢察官有『調查對被告不利之證據』的義務」，基於人民對白色恐怖的陰影與對公權力的不信任，輿論的心態就會認為反對決議的論述是在要求法官「球員兼裁判」。
論述過簡而瑕疵充斥
或許是因為希望整件事能造成輿論效果，在雙方的論戰中，有著許多簡潔但有漏洞的論述。試舉二例如下：
陳鋕銘檢察官寫著「法庭的結構是以法官、被告與辯護律師、公訴檢察官的三角形相互制衡所構成，…檢察官依法必須對於被告有利及不利事項都要一體注意，…因這個解釋變成…被害人與社會公益在法庭上的優勢被限縮到只剩1/6」[7]。這是基於三個訴訟主體對於兩個相反立場的注意義務，然而注意義務切為六「等份」，不但意味著反對（改良式）當事人進行主義，也難以解釋：既然「檢察官對於被告有利及不利事項都要一體注意」，而法庭上雙方的優勢應該各是1/2才公平，那何必還要允許被告選任辯護人？
贊成決議的李茂生教授則表示「舉出被告犯罪證據，本來就是檢察官的工作，叫法官去做，沒有道理。[8]」此論點應可解讀為「那是檢察官的工作，『所以』法官沒有義務做」，但這樣的觀點就像是在說「照顧小孩是父親的工作，『所以』母親沒有義務做」，完全沒有回應到「檢、院『共同』承擔調查義務」的論點。針對此點，筆者認為或許可以用「連帶債務」的概念去理解檢察官的立場：檢察官與法官同有調查「對被告不利之證據」的義務，檢察官的失職就算得做為懲戒檢察官的理由，也不應當發生「判決結果不公義」的效果。
人民缺乏對檢察官的認知
我國的法治教育並沒有介紹「檢察官」這個職位。人民對法院的認知僅有「法官要中立」和「律師要幫我」，缺乏對檢察官的認知，而認為犯罪的逮捕是警察的工作。又近年來檢察官的新聞版面又多與政治操作脫不了干係，以致於如果提到「檢察官『應』打擊犯罪」，輿論會先擔心「檢察官被政治力介入」而忘記「被害人的存在」。
於是，人民開始認為：應無罪而卻起訴的案件，就是檢察官的濫權；應有罪卻被判無罪的案件中，要嘛是恐龍法官對證據視而不見，要嘛是花瓶檢察官對證據知而不查。而基於對法官「只需聽訟」的錯誤認知，檢察官的形象就變成行政權的魁儡打手，負責貪污、瀆職、擾民或是性侵；而基於檢察官可以指揮警察，所以警察在刑事事件的處理瑕疵也全部由檢察官承擔輿論壓力。在有被害人的案件中，檢察官甚至變為花瓶，因為群眾在媒體上只能看到哭訴的被害人。
誤認檢察官的職責是政府的打手、白色恐怖的根源，就如同認為娼妓是道德的敗壞、性病的傳染源一般。而輿論對於此一現象的大聲斥責，或許也都隱藏著「要標籤／聲明自己的清白／純潔」的心態。
未見司法內部的對話
檢察官六四運動的另一不理想之處，則在於沒能促進法官社群的內部對話。站出來反對檢察官立場的，是為了獲得被告生意的律師，以及恐懼於白色恐怖的民眾。即使有部分法官表示「我不去調查，怎麼會知道證據對被告有利或不利？[9]」然而這樣的立場其實並不受系爭決議影響。
對於法官而言，系爭決議減少了義務但不減少權利／權力，身為既得利益者，法官社群自然不太會反對，或說：不會太在乎。而那些盡責的法官們原本就會主動調查證據，是故系爭決議對法官的影響，大概僅有「得要忍受檢察官不斷地聲請調查證據」吧。準此，筆者懷疑：該決議其實是最高法院為了拉攏下級審法院，並進而降低發回率，間接提高維持率，讓司法統計數據「更好看」的陰謀。
系爭決議違憲？
在確認系爭決議的實質內容是否合憲之前，必須先確認程序問題，也就是：最高法院有無職權做出此決議？按刑事訴訟法第163條於91年之修正理由一「公平正義之維護或被告利益有重大關係事項…如何衡量及其具體範圍則委諸司法實務運作及判例累積形成」，應認立法者有意授權司法權定義「公平正義」。又除釋憲外，我國之「司法實務運作及判例」於事實上亦由最高法院壟斷，故可推論：系爭決議並無逾越立法意旨。惟立法權自身雖有制定審級制度、限制上訴條件之權[10]，但並無將此一權力讓渡予司法權之權；而授權方式並非於法條中明述，而僅在立法理由中承認仍有違憲爭議的決議、判例制度[11]，亦違反授權明確性原則。綜上，筆者認為最高法院並無做出系爭決議之權。
至於系爭決議的論理依據，則有數點疏漏。第一，公平法院原則應為刑事訴訟法第2條所指，僅得推出法院對於「對被告有利之事證」與「對被告不利之事證」之調查義務均相同，而非謂法院「無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務」。
第二，「檢察官應負實質舉證責任」之規定應解為對公務員之要求，而非對國家權力運作之要求。除非將此一實質責任擴張至相當於「無過失責任」之概念，否則既然證據永遠是處於流動狀態[12]，檢察官縱已盡實質舉證責任，也不必然於證據之調查即無所疏漏。若謂此時國家即無調查真相之義務，豈非輕言放棄公權力、更有害於公平正義乎？又縱檢察官於執行職務時真有故意或過失致應調查之證據未予（聲請）調查，亦僅發生檢察官失職懲戒問題，而非國家刑罰權喪失之問題。
第三，法院有調查對被告不利證據之義務，與無罪推定原則並不違背，亦與糾問制度有別。按無罪推定為「依照證據」之意，而非調查證據義務之分配。法院調查證據之義務，係基於「發現真實」之義務，而與無罪推定原則無涉。否則檢察官亦受無罪推定原則之拘束，如依決議內容之邏輯，豈非檢察官亦僅得調查對被告有利之證據乎？又糾問制度乃「不告而理」，係指司法權未經告訴而行審理，與審理中如何辦理無涉。
然則，筆者並非認法院即應有調查對被告不利之證據之義務，而是認為：法院是否有調查義務，係立法裁量權行使時，司法制度之設計問題。而依平等原則，如欲規定「僅有調查對被告有利證據之義務」之制度，不應僅以被告人權為唯一理由（因為不利證據之調查，並不必然發生「侵害被告人權」之結果），而或可考量依案件類型（如刑度、被害人之有無）、以訴訟經濟為考量而斷。
註解
- [1] 國立交通大學100學年第2學期刑事訴訟法課程報告，此課程由林志潔副教授與邱忠義法官共同授課，本報告由林志潔副教授指派。
- [2] 國立交通大學音樂研究所碩士生，學號9646515。
- [3] 「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」
- [4] 「以最近101台上530號判決為例，…屏東地院…認為該文書確實出自偽造，判處被告有期徒刑1年。被告提起上訴，二審法官審理時不露聲色，而為無罪判決，主要理由是…印文看起來相同。檢察官被突襲不服上訴，認為二審未就契約之印文為鑑定，違背調查義務。最高法院即依本決議，認為檢察官未於二審辯論時聲請鑑定，法官無主動送鑑定義務，判決被告無罪確定。」見吳巡龍，我到最高法院靜坐的原因，自由時報（2012/6/3），http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/jun/3/today-o6.htm 。
- [5] 蘋果日報，學者：叫法官查對被告不利事證 沒道理，http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120605/34277615 。
- [6] 司法院公報54卷4期357頁。
- [7] 陳誌銘，找回全民的最高法院，台灣法學雜誌-最高院101年第2次刑庭決議特刊，44-45。轉引自檢察官六四運動，Facebook，http://www.facebook.com/prosecutor64/posts/398799986839364 。
- [8] 同註5。
- [9] 同註5。
- [10] 釋字第442號。
- [11] 我國的決議與判例制度，實務上導致憲法第80條未能完全發揮作用。
- [12] 「被告的辯解可能前後有不同版本，證人可能翻供，不同證人間可能說詞互異，甚至連物證有時會有不同的鑑定結果。」見吳巡龍，註4文。
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