不擅長操作媒體的檢察官六四運動──兼論最高法院101年度第2次刑事庭會議決議

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最高法院101年度第2次刑事庭會議決議（下稱「系爭決議」）刑事訴訟法第163條第2項[3]但書中「公平正義」係指「對被告利益而攸關公平正義之事項」。基於對此決議的不滿，吳巡龍檢察官認為將導致「突襲裁判無得上訴」[4]，於101年6月4日至最高法院前靜坐抗議，現場亦有許多檢察官前往聲援。但系爭決議引發的論戰中，筆者感受最深的並不是兩派立場有無理由的問題，而是多方對自己立場的論述方式，以及各自對於「公平正義」的刻板印象。

討論基點誤導大眾觀感

莊秀銘律師贊成系爭決議，說道：「打官司就像檢察官和被告、辯護律師參加烹飪賽，當裁判的法官若在某一方菜餚裡加調味料，比賽還公平嗎？[5]」然而系爭決議並不是「解除法官調查『所有』證據的義務」，而是「只解除調查『對被告不利』那一部分證據的義務」，若依照莊律師的譬喻，其論述應該為「當裁判的法官只有義務在辯方那邊加調味料，比賽還公平嗎？」

會造成輿論有這樣片面的認知，與我國法治教育很「成功」地灌輸人民「法官應中立『聽』訟」有關。當決議說道「於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問[6]」，而反對決議的論述是「不應只有檢察官有『調查對被告不利之證據』的義務」，基於人民對白色恐怖的陰影與對公權力的不信任，輿論的心態就會認為反對決議的論述是在要求法官「球員兼裁判」。

論述過簡而瑕疵充斥

或許是因為希望整件事能造成輿論效果，在雙方的論戰中，有著許多簡潔但有漏洞的論述。試舉二例如下：

陳鋕銘檢察官寫著「法庭的結構是以法官、被告與辯護律師、公訴檢察官的三角形相互制衡所構成，…檢察官依法必須對於被告有利及不利事項都要一體注意，…因這個解釋變成…被害人與社會公益在法庭上的優勢被限縮到只剩1/6」[7]。這是基於三個訴訟主體對於兩個相反立場的注意義務，然而注意義務切為六「等份」，不但意味著反對（改良式）當事人進行主義，也難以解釋：既然「檢察官對於被告有利及不利事項都要一體注意」，而法庭上雙方的優勢應該各是1/2才公平，那何必還要允許被告選任辯護人？

贊成決議的李茂生教授則表示「舉出被告犯罪證據，本來就是檢察官的工作，叫法官去做，沒有道理。[8]」此論點應可解讀為「那是檢察官的工作，『所以』法官沒有義務做」，但這樣的觀點就像是在說「照顧小孩是父親的工作，『所以』母親沒有義務做」，完全沒有回應到「檢、院『共同』承擔調查義務」的論點。針對此點，筆者認為或許可以用「連帶債務」的概念去理解檢察官的立場：檢察官與法官同有調查「對被告不利之證據」的義務，檢察官的失職就算得做為懲戒檢察官的理由，也不應當發生「判決結果不公義」的效果。

人民缺乏對檢察官的認知

我國的法治教育並沒有介紹「檢察官」這個職位。人民對法院的認知僅有「法官要中立」和「律師要幫我」，缺乏對檢察官的認知，而認為犯罪的逮捕是警察的工作。又近年來檢察官的新聞版面又多與政治操作脫不了干係，以致於如果提到「檢察官『應』打擊犯罪」，輿論會先擔心「檢察官被政治力介入」而忘記「被害人的存在」。

於是，人民開始認為：應無罪而卻起訴的案件，就是檢察官的濫權；應有罪卻被判無罪的案件中，要嘛是恐龍法官對證據視而不見，要嘛是花瓶檢察官對證據知而不查。而基於對法官「只需聽訟」的錯誤認知，檢察官的形象就變成行政權的魁儡打手，負責貪污、瀆職、擾民或是性侵；而基於檢察官可以指揮警察，所以警察在刑事事件的處理瑕疵也全部由檢察官承擔輿論壓力。在有被害人的案件中，檢察官甚至變為花瓶，因為群眾在媒體上只能看到哭訴的被害人。

誤認檢察官的職責是政府的打手、白色恐怖的根源，就如同認為娼妓是道德的敗壞、性病的傳染源一般。而輿論對於此一現象的大聲斥責，或許也都隱藏著「要標籤／聲明自己的清白／純潔」的心態。

未見司法內部的對話

檢察官六四運動的另一不理想之處，則在於沒能促進法官社群的內部對話。站出來反對檢察官立場的，是為了獲得被告生意的律師，以及恐懼於白色恐怖的民眾。即使有部分法官表示「我不去調查，怎麼會知道證據對被告有利或不利？[9]」然而這樣的立場其實並不受系爭決議影響。

對於法官而言，系爭決議減少了義務但不減少權利／權力，身為既得利益者，法官社群自然不太會反對，或說：不會太在乎。而那些盡責的法官們原本就會主動調查證據，是故系爭決議對法官的影響，大概僅有「得要忍受檢察官不斷地聲請調查證據」吧。準此，筆者懷疑：該決議其實是最高法院為了拉攏下級審法院，並進而降低發回率，間接提高維持率，讓司法統計數據「更好看」的陰謀。

系爭決議違憲？

在確認系爭決議的實質內容是否合憲之前，必須先確認程序問題，也就是：最高法院有無職權做出此決議？按刑事訴訟法第163條於91年之修正理由一「公平正義之維護或被告利益有重大關係事項…如何衡量及其具體範圍則委諸司法實務運作及判例累積形成」，應認立法者有意授權司法權定義「公平正義」。又除釋憲外，我國之「司法實務運作及判例」於事實上亦由最高法院壟斷，故可推論：系爭決議並無逾越立法意旨。惟立法權自身雖有制定審級制度、限制上訴條件之權[10]，但並無將此一權力讓渡予司法權之權；而授權方式並非於法條中明述，而僅在立法理由中承認仍有違憲爭議的決議、判例制度[11]，亦違反授權明確性原則。綜上，筆者認為最高法院並無做出系爭決議之權。

至於系爭決議的論理依據，則有數點疏漏。第一，公平法院原則應為刑事訴訟法第2條所指，僅得推出法院對於「對被告有利之事證」與「對被告不利之事證」之調查義務均相同，而非謂法院「無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務」。

第二，「檢察官應負實質舉證責任」之規定應解為對公務員之要求，而非對國家權力運作之要求。除非將此一實質責任擴張至相當於「無過失責任」之概念，否則既然證據永遠是處於流動狀態[12]，檢察官縱已盡實質舉證責任，也不必然於證據之調查即無所疏漏。若謂此時國家即無調查真相之義務，豈非輕言放棄公權力、更有害於公平正義乎？又縱檢察官於執行職務時真有故意或過失致應調查之證據未予（聲請）調查，亦僅發生檢察官失職懲戒問題，而非國家刑罰權喪失之問題。

第三，法院有調查對被告不利證據之義務，與無罪推定原則並不違背，亦與糾問制度有別。按無罪推定為「依照證據」之意，而非調查證據義務之分配。法院調查證據之義務，係基於「發現真實」之義務，而與無罪推定原則無涉。否則檢察官亦受無罪推定原則之拘束，如依決議內容之邏輯，豈非檢察官亦僅得調查對被告有利之證據乎？又糾問制度乃「不告而理」，係指司法權未經告訴而行審理，與審理中如何辦理無涉。

然則，筆者並非認法院即應有調查對被告不利之證據之義務，而是認為：法院是否有調查義務，係立法裁量權行使時，司法制度之設計問題。而依平等原則，如欲規定「僅有調查對被告有利證據之義務」之制度，不應僅以被告人權為唯一理由（因為不利證據之調查，並不必然發生「侵害被告人權」之結果），而或可考量依案件類型（如刑度、被害人之有無）、以訴訟經濟為考量而斷。

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註解

1. [1] 國立交通大學100學年第2學期刑事訴訟法課程報告，此課程由林志潔副教授與邱忠義法官共同授課，本報告由林志潔副教授指派。
2. [2] 國立交通大學音樂研究所碩士生，學號9646515。
3. [3] 「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」
4. [4] 「以最近101台上530號判決為例，…屏東地院…認為該文書確實出自偽造，判處被告有期徒刑1年。被告提起上訴，二審法官審理時不露聲色，而為無罪判決，主要理由是…印文看起來相同。檢察官被突襲不服上訴，認為二審未就契約之印文為鑑定，違背調查義務。最高法院即依本決議，認為檢察官未於二審辯論時聲請鑑定，法官無主動送鑑定義務，判決被告無罪確定。」見吳巡龍，我到最高法院靜坐的原因，自由時報（2012/6/3），http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/jun/3/today-o6.htm 。
5. [5] 蘋果日報，學者：叫法官查對被告不利事證 沒道理，http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120605/34277615 。
6. [6] 司法院公報54卷4期357頁。
7. [7] 陳誌銘，找回全民的最高法院，台灣法學雜誌-最高院101年第2次刑庭決議特刊，44-45。轉引自檢察官六四運動，Facebook，http://www.facebook.com/prosecutor64/posts/398799986839364 。
8. [8] 同註5。
9. [9] 同註5。
10. [10] 釋字第442號。
11. [11] 我國的決議與判例制度，實務上導致憲法第80條未能完全發揮作用。
12. [12] 「被告的辯解可能前後有不同版本，證人可能翻供，不同證人間可能說詞互異，甚至連物證有時會有不同的鑑定結果。」見吳巡龍，註4文。

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我國性交易產業管理的法制沿革與評析

是第一次寫上萬字以上的報告，所以整個架構亂七八糟的，但還是自認應該算是有整理出一些東西，所以還是分享於此～（原為國立交通大學林志潔副教授於100學年第1學期開授之「性別與法律」期末報告）

摘要

我國立法院審議性交易政策，是在1991年與2011年。為何事隔20年後的修法結果，會被批評為是回到20年前的違警罰法時期？女性主義中，反對性交易者，認為政府目前已有能力處理弱勢者的生存問題；而全面贊成性交易者，則認為社會有能力克服性剝削和性別不平等。大體而言，雙方都陷在自己不切實際的幻想之中。本文先陳述性工作以及其管制的正當性爭論，再討論其與憲法與國際公約之關係，最後以社會秩序維護法為主，分析我國對於性工作的管制沿革，並試圖以不同角度提出批評建議。

關鍵字

• 性交易
• 違警罰法
• 社會秩序維護法
• 女性主義
• CEDAW

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〈我國性交易產業管理的法制沿革與評析〉（Google文件，可點選「檔案」下載doc檔）

章節目錄

1 性工作的正當性爭議

1.1 不同的評價角度

1.2 性交易的正面價值

1.3 性交易造成的道德或法益侵害

1.4 小結

1.5 處罰的正當性與可能可行的制度

2 性交易在憲法中的定位

2.1 司法院釋字第666號

2.2 工作權

2.3 性自主權

2.4 隱私權

3 國際法

3.1 禁止販賣人口及意圖營利使人賣淫公約

3.2 消除對婦女一切形式歧視公約

3.3 聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於預防、禁止與懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書

3.4 翻譯問題

4 我國的性交易管制

4.1 管理娼妓辦法與自治條例

4.2 私法關係

4.3 違警罰法

4.4 民國80年制訂的社會秩序維護法

4.5 民國100年修正的社會秩序維護法

5 批評建議與結論

5.1 極端立場的偏頗

5.2 不討論緊急避難的原因

5.3 嫖客視角的缺席

5.4 總結

參考文獻

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《法官不吐不快的內心話》讀書心得

100學年度國立交通大學林志潔副教授「刑事訴訟法」課程寒假作業，書單有......
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如果不從同志角度看林瑞雄

林瑞雄說動植物都是為了傳宗接代而生存的，因而質疑同志「創造宇宙繼起之生命」的能力。然而，即使不討論同性戀的議題，這種說法也相當不尊重女性。

首先，女性會有停經的問題，是以如果生存的意義是生小孩，那麼停經的女性就沒有存在的必要了。如此推論下來，不孕症的人不能結婚，而結婚之後無法生育者也應當強迫離婚，以便讓另一半在與其他人生小孩，達成人類的延續。

其次，「傳宗」與「接代」意義並不相同，前者的主要意義在於宗族的延續。然而，長久以來「宗族」卻是以男性為主，女性在這種體制中的唯一目的就是懷孕和生子，而沒有人格可言。如此父權體制壓迫的用語，竟然由副總統候選人的口中講出，顯見我國的性別平等意識仍有很大的進步空間。

第三，近年來政府頗有鼓勵生育的口號，然而由於男性不會懷孕，「生育」的風險就全都落在女性身上。如果依照林瑞雄的價值觀，在人口不足之時，政府恐怕還可以強迫人民生小孩，也就是強迫女性必須懷孕，並要求女性承擔懷孕對身體造成的影響和可能的傷害。我們期待這種違反性別平等和人身自由的政策嗎？

最後，就算認同「生命的意義在創造宇宙繼起之生命」，其意義應在於整個種族而非個體。也就是說，如果某個個體對整個族群的存續是有正面意義的，那麼就應該肯定該個體的存在。這也是我們不會因為一個人不願生或不能生孩子就否定他的存在意義的主要原因。從大自然來看，蜜蜂即是「大多數個體都沒有生育能力」的一個例子，林瑞雄除了性別意識顯然需要再教育之外，恐怕連生物學都沒學好。

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台中同志遊行心得

一、眼睛

大明星梁小星居然把日拋隱形眼鏡當雙週拋，而且睡覺也不拿下來。

戴隱形眼鏡是為了帥氣，用日拋是想要省錢，睡覺不拿下來是因為懶惰。但是眼睛又不像牙齒一樣有廿幾顆還可以裝假牙替代，不好好保養的話可是得不償失耶！就算堅持要隱形眼鏡，長戴型的約$2000就可戴三年以上，算起來也比日拋便宜呢。

本想為此在FB發起「一人一信讓梁小星（暫時）別戴隱形眼鏡」，也順便練習寫活動文稿，但後來覺得這種行為有點像是集體暴力，且也是「以『保護』為名地違反當事人的行動自主權」，還是先在此表達對他的行為的不諒解即可－－不然我不知道要怎麼繼續堅持BDSM的自虐權和兒少的性自主權。

二、造型

本次造型與高雄時大部份相同，是跟Seven搭檔「大紅帽與小野狼」，不過Seven這次又把七個手指甲上了紅色指甲油，但由於已十二月下半，要解讀成「聖誕老人與他的哈士奇」也似無不可。比較有趣的是遊行結束後另有二位穿全身布偶裝的狼出現，四人合照頗有娛樂效果。

三、標語

我本次用的標語是「恐同妖孽速現形；性平教育急如命」。前句用「妖孽」這個我們過往被詆毀的詞彙來指摘對方，算是針對拒絕回應的一中西門町管委會；後句不用「急急如律令」的「律」或「令」字，乃因性平教育早已是「法」，無「如律令」的必要，而在鷺江國中楊同學的命案之後，應不難理解性平教育確實與性命相關。

附論：「急急如律令」一咒其實帶有「階級重於自主權，甚至重於性命」的意涵。

不過當走到接近中友百貨時，由於路旁有許多中學生在等公車，我發現我的標語其實太過空泛而難讓對事件一無所知的路人們了解。如果以台中公園的出沒人群和一中街出沒的人群為考量的話，改用「社維修法依舊違憲，性工作權何時實現」似乎是比較容易讓觀者留下印象。

四、地點

集合與解散地點均是台中公園，由於當天該地另有天主教會台中教區50週年慶活動園遊會，以致許多與恐同教會們交手過（特別是真愛聯盟事件）的前輩們有些戒備。但當我們對對方保持距離，或是因經驗而預設對方可能有攻擊行為時，自己陷入備戰狀態的緊繃感其實不是很好受。

註：教會並非必定恐同，如同光教會與真光教會即會主動舉辦同志友善活動。

五、交管

不知道是主辦單位和警方不習慣處理遊行路權，還是警方刻意不盡職責，本次遊行隊伍在馬路上其實走的艱鉅。我個人並不太介意隊伍因紅綠燈而被切斷，但是非常在意「究竟有幾個車道的路權」這個部份。各個遊行由於交通管制與路線考量，常會有「部份路段只有一個車道，部分則有兩個車道的路權」這種事發生，是以較有經驗的警方，多會擺放交通錐，或是在路中央（而非只有路口）指揮交通。

就此而論，本次台中警方對於遊行進行的順暢度，即頗有可議。鮮少有走入馬路中的交通指揮（大多為遊行主辦單位的工作人員），而控制紅綠燈的交警也不多。儘管確實有一定比例的警察有協助讓行駛中的車輛不要入侵我們的路權，但其他警察不是在路邊眼睜睜看著隊伍因違法併排的車輛而必須走上馬路，就是拿著攝影機蒐證。我個人最在意的是本次有許多並非派出所警察或交警，而也有不少刑警穿插其中，這或許可以解讀為：台中警方對遊行隊伍不信任，而過度恐懼會有刑案發生。

另外，就政治操作的陰謀論來說，警方如果要刻意污名化某個遊行團體，也非常容易。因為只要不擺放交通錐且不指揮，一般路人就不會知道當下的路權是屬於遊行隊伍的，那麼對一般路人來說，是他在「行使路權『時』被遊行的交通組『工作人員』侵擾」，而非「行使路權『之前』，被『公權力』告知已被限制」。如果要做比方，就像是「進到餐廳坐下之後才被趕走」和「進餐廳前就被告知沒位子」給人的不爽程度。在這樣的狀況下，路人其實會對遊行隊伍不滿，而因此也對遊行的訴求有著負面情緒。（註：我並非認為本次警方或其高層有此故意，本段僅是對此制度的心得）

本次對交管問題的抱怨，一般是在進入一中街附近（三民路上，過了精武路之後）由於路旁違規停車，而致隊伍必須走上快車道，以及進入小巷（育才北街、錦新街）後必須與行走中的車輛擦身而過。但對我來說，卻是在三民路與公園路口的感受最深：

如圖（遊行路線為紅色箭頭），這個路口的設計，讓行人很難靠著三民路二段東側往北過馬路到三民路三段，本次遊行隊伍也是必須先走到A點（光復國小外操場正門），再等紅綠燈走到B點。而B點附近（在我經過時）其實並沒有什麼交管人員，以致於剛剛才為了「該怎麼過馬路」而煩惱的我（們），又因為三民路的車輛而退到了B點的人行道上。這時真情酷兒Vincent大喊「不要走人行道！路是我們的！」

我瞬間覺得非常羞愧！除了是因為我「跳上」人行道時，完全沒有注意到B點的人行道並沒有無障礙坡道可以讓Vincent的輪椅上下（而他依然用輪椅跟大家一起「走」完這充滿障礙的路線全程），更因為我明明就走在一個有合法路權的遊行隊伍中，竟然還在沒有交管的地方推定自己沒有路權，而退縮了起來－－原來我（們）已被馴化成「先委屈自己，確認不會干擾到別人，再行使正當權利」。即使「先確認別人是否受害」的心態有助於培養公德心和提醒自己不要濫用權利，但在這正是要爭取應屬於我們的權利的時刻，也正是要展現我們無須再為了傳統價值而偽裝成異性戀的當下，我「走上人行道」這種甘於屈就的行為就顯得相當諷刺。

附論：我個人認同一般道路使用者可用「路權被侵害」為由而表達對遊行行為的不滿，但鑒於遊行權是憲法上的權利，是以路人的路權並非被遊行隊伍侵害，而是被公權力所侵害。也就是說：因為他人的合法遊行而致損害者，國家應依損失補償制度（如國家有故意或過失，則依國家賠償法）給予救濟，而非受害者對遊行隊伍求償－－不過這細節究應如何判斷與實施，我未有定論。

六、旁觀

台中的遊行人潮，當然不比在首都的遊行，似乎也沒有比高雄的時候多，但我發現路人的反應卻比北高都熱情。

（一）婚紗

中區的三民路正是有名的婚紗店聚集地，而在這（現行）象徵著異性戀價值觀的店面中，卻不乏與遊行隊伍招手的友善人士們。我目睹了某街角的二樓店家整層樓近十人都走到落地窗前揮手表達善意，而又另聽說某店也在我們經過時，有兩位女子即在店中作勢親吻。

（二）公車

我目睹了三台以上的公車上有與我們揮手的民眾。其中雖有兩台是中學生，可能只是因為新奇而揮手，但我們可以知道這場遊行已經成功地被他們看見、討論、記得。而其他成年人敢在公車裡－一個被陌生人包圍的環境中－揮手對同志表達善意，也表示台中人的真實心態其實並不反對同志，而或許只是誤以為其他人都還恐同。

（三）公園

集合地點的性質，也是與北高遊行的不同之處。台中公園平常就會有人潮，所以出發前和集合後都會有圍觀的路人。我發現這些圍觀的人們都駐足了不少時間，而且有不少是中年以上的一個個路人。

另外，直到晚間六點半時都還有約兩百人以上的人潮留在聚集地，專心聽著台上的演說（當時是同志家庭權益促進會）。

（四）在地

本次的肉熊比北高都多，而且有許多並不像是北高的打扮，我想他們大多是在地人吧。不管本次在地人出席的多不多，至少應該能夠感受到「走出來並不會受到傷害」吧。

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