雞排英雄

(無雷)
鐘銘的邀去看了

  • 由豬哥亮演該角色,本身就是一種藝術操作
  • 最終我們臣服於媒體與民粹(註:非指劇情表象)
  • 我未能認同配樂與主題的契合度,但並非關於音樂本身,而是該曲的背景
  • 如《Click》一樣需要許多時間鋪梗才漸入正題
  • 除了藍正龍讓我花了點時間才入戲,整體演技、運鏡均好過《海角七號》
  • 經歷「大家的笑點卻是我的哭點」也是個經歷
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惡意傳染性病有罪嗎?

原文是我在PTT的gay板的#1DFmMKk2文

作者: kong0107 (阿空) 看板: gay
標題: Re: [請益] 惡意傳染性病有罪嗎?
時間: Wed Jan 26 01:17:04 2011

本來是想簡單回就好了,現在看來是得再發一篇文了

有些部份我也不太有把握,希望其他板友補足(建議附上資料來源)

推文討論的內容已經有點亂,不過大概還是可以切
三個部分:

1. 誹謗(刑§310)
第一項:意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗罪....
第二項:散布文字、圖畫犯前項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
第三項:對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。
但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。

網路言論因為幾乎都是文字,所以都會是第二項,也就是「加重誹謗罪」。
麻煩的在於第三項但書,如果是「與公共利益無關者」顯然也可成立誹謗罪
比較著名的案子是許純美跟蕭大陸的案子(士林地院93,自,8 http://ppt.cc/Yujs)

第311條有說,自衛、自辯或保護合法之利益者,以善意發表言論,不罰。
(其實311條的前兩款是廢話,畢竟用21、24條就可以了)
不過這些都必須符合24條「緊急避難」的要件,就是「不得已」且「非過當」
也就是說,即使檢察官和法官同意「公開某人的ID是為了怕其他人再被他騙」
但是如果公開的不只是ID,還包括了其他自白的事情,比方說家裡住址
就可能屬於「過當」的部分了

這個機制可以理解為:是為了保護那些雖有HIV但不會害人的朋友
1/27補充:「緊急避難」是否有可能適用於「為避免嫌犯繼續傳染給別人」,我與幾位學長有爭辯,詳上PTT見討論串及其推文

不過誹謗罪依第314條,是告訴乃論
而「鬧上法院」這件事本身就是一種二度公開
所以對本案來說,當事人不一定會想被不斷公開自己是個還想傳染給別人的感染者
但對於根本沒有要害人的感染者來說,其實也造成了一種被威脅的風險


2. 傳染花柳病(刑§285)
條文:明知自己有花柳病或麻瘋,隱瞞而與他人為猥褻之行為或姦淫,
致傳染於人者,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
花柳病是泛指所有性病,不過法律對花柳病和性病,其實都沒有很明確的定義。
這條只需要「猥褻之行為」,而不需要是性交也可以成立,所以陰蝨也可以適用。
不過,如sorg所言,因為不處罰未遂犯,所以若不能證實是因為對方而感染
那麼就不能成案。

1/27補充:條文之「五百元」的上限,依照[刑法施行法]§1-1,應該要乘以30,所以其實是一萬五。不過其實以現在的物價來說,仍然不算多。


3. 傳染HIV(HIV條例§21)
第一項:明知自己為感染者,隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液
或容器等之施打行為,致傳染於人者,處五年以上十二年以下有期徒刑。
第二項:明知自己為感染者,而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人
使用,致傳染於人者,亦同。
第三項:前二項之未遂犯罰之。
第四項:危險性行為之範圍,由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。

先直接講最重要的:依據第三項,沒傳染給對方也算有罪!!

這個法律因為名稱的問題,有改過條號
現在是[人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例]第21條
但在94年1月以前,是[後天免疫缺乏症候群防治條例]第15條
(也許就是sorg沒查到案例的原因)

未遂犯成罪的案例可參考http://ppt.cc/Z93n (我在sorg的文中的推文)

至於何謂「未遂犯」,除了刑法25條之外,
針對HIV則可以參考http://ppt.cc/!C~l 其中「檢察官上訴意旨」的部分
簡單地說,如果已經有危險性行為,那就可以成罪了
不過如果只是準備發生性行為,那就甚至不能算是未遂

sorg說的「明知」的問題,其實所有意圖犯都會有
其實以HIV的狀況來說,就醫紀錄是查得出來啦
麻煩的在於那些匿篩知道自己有,卻不就醫的人




雖然現在大家一直譴責「隱瞞而進行危險性行為」的人
不過其實如果跟B肝還有釋#680比較

我覺得HIV條例§21應該是違憲的
但這不是這次分享的範圍,以後再寫好了XD

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居然就這樣花了兩個小時 T^T
......
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性別刻板印象-從物化女體談起

這是吳志光老師[被害者學]的期末報告,其實有三個題目可以選:

  1. 兒少性自主:刑法§222I(2)和§227I同時存在,是否真的表示立法者認可兒少的性自主權?
  2. 兩「小」無猜:男女朋友合意性交,卻因一方未滿16歲而使另一方接受刑責的比例,高達性侵害案件的1/4。究竟刑法§227對於此情形的處罰,有否必要?
  3. 性別

原本是想要從物化女體開始,轉而提性別刻板印象、性向標籤,結果物化女體的點寫一寫就到兩千字了。而這次報告的字數限制是三千到四千,於是只好把範圍縮小成只談物化女體。但其實整體來說,行文方式和架構還是寫得很差。幸好課堂報告的內容是「性/別刻板印象-從性別氣質到性向歧視」,先用Balian Buschbaum和El Lye嚇人之後,再奉上葉永鋕事件,然後轉到性向,把蔣勳跟林懷民搬出來,還算是有引起大家注意~
以下奉上紙本報告:

報章雜誌中充斥著用女性照片作為主要視覺部分的廣告與設計模式,眾多展場中的show girl所吸引的對象們中,有許多並不對其銷售之商品感興趣。儘管一般認為此乃因男性所得平均高於女性 [1],是以服務業大多設定(異性戀)男性為主要客源,以致於使用女性的形象來吸引消費,但這「使用女性的形象」即常被批評為「物化女體」。

近日大眾媒體中,會涉及「物化女體」的議題,多半都是年輕女子搜首弄姿、賣弄身材,也就是以「足以作為(異性戀)男性性幻象對象對象」當作界定標準。但生活中雖以女性作為服務業第一線人員,卻並非以「會讓男性有性幻想」作為主要考量的現象,亦所在多有。

叫賣的男性現已不算稀奇,但是比起一位不斷叫賣的女性,大聲吆喝的男性仍然比較容易引起注意。很明顯地,我們已經習慣女性作為服務業的第一線人員,而且並不以「其外型姣好」作為要求。這樣的想法並非僅存於男性心中,對女性而言,男店員的存在感亦常高於女店員,此乃因「女店員」被認為是服務業的「必備品」,而男店員則不然。

但,我們習慣女店員的存在,甚至於以女體作為廣告吸睛的要素,是否即為「物化」,實為可議。觀其文義,「物化」係指主體將某一「非物」之客體視為「物」。而「物」最常被提及的,乃其可受支配之性質,是以「物化」一詞,宜解釋為:將一實屬「不應被支配」之客體,視為可受某一主體支配之對象。延伸此定義後可知:物化女體即「將女性視為『物』而不再是具有基本人權、不應被支配的『人』」。

非以「引起性慾」作為目的而僱用女店員,一般並不屬於「物化女體」批評之客體。而就一般通念而言,大眾將女模、show girl等以身體外型的視覺效果做為商品的現象,並沒有將該職業之女性的整個人格抹殺的意思,這些女性工作者仍是做為「人」而存在,擁有財產權及其身體的自主權,並非屬於自己以外的權利主體。即使show girl因可做為(異性戀)男性的性幻想對象,而增加了其成為性侵害被害者的機會,那也是該加害者將被害者物化的表現,而不宜謂該等職業的存在物化了女體。否則,若將僱傭關係視為對受僱人的物化,那麼男性僱員亦可作為物化之客體 [2],就不會有所謂「物化女性」之詞彙的出現。

由前述可知,將女體視為一個商品或服務的外加誘因,並不當然等於物化女體。但這仍不改變大眾已習慣「女店員比較常見」的事實。也就是說,整個社會仍是具有性別刻板印象,而認為男性做為服務業第一線人員,是比較特別的。

從屬關係

長久以來,我們並不期待男性有過多的裝扮,其理由自然與工作性質有關。 [3]從農工者,以易於活動為主要訴求;從兵者乃加上攻防與行軍之考量;從仕、任官者,則才以較複雜(但同質性高)之服飾象徵其地位,某種程度亦以「不便於活動」炫耀其「不需肢體勞動」。反觀舊社會的女性則須守婦道、保有忠貞,而被要求常處於複雜的衣著裝扮以增加遭輕薄的難度,並裹小腳以使之不便逃跑,這種防範機制本質上與防盜 [4]實在沒有太大的差異。而不論是將女性做為可能「被盜」的客體,或是為防止逃跑而拘束其行動力(裹小腳),都是名符其實的物化女性(且不只是女「體」),為對女性的貶低以及人格的抹殺。相比之下,本文前述之「僱用女性」即使有將女體做為展示品之嫌,至少當事人都還保有其人格與自主性。

這樣的社會要求與刻板印象交互循環,時至今日,男性的服飾種類仍遠不及於女性。在所謂西方資本主義建構的正式場合中,男性的服裝千篇一律地必為西裝或燕尾服,常見用於增加自身外觀特色的,則僅有襯衫與領帶的花色,亦即:男性被期待是以自身之成就及名聲彰顯其地位。女性則除了有各種造型、款式不同的禮服可以選擇,尚有各類首飾、手環、耳環,乃至於進入室內也不必脫去的帽子,以及各式的露趾鞋,無一不是在正式之餘外加花俏之能事,也就是社會期待著女性會以外貌與裝扮作為吸引人注意的方式。

再觀彩妝用品市場,儘管「男性愛美」已成功被商人去汙名化,但媒體與大眾仍視之為一種異相。各式彩妝商品多以女性為客群,自不待言,「男性專用」的標籤,儼然演變為一種「男性只能買這種,其他都是女性專用」的宣告,而非「沒寫性別的就是都可以用」。百貨公司一樓必以女性彩妝用品與飾品居多,即使名牌包、保養品與古龍水亦有男性市場,但男性專櫃比例仍舊極小。而筆者至今尚未於任何百貨公司一樓見過刮鬍刀或皮帶、皮夾之專櫃,相較於耳環、女鞋的常見性,此即足見大眾對性別刻板印象的深刻程度,已不僅止於面對「人」,而更擴及到了整個生活中的其他事物。

既然女性所需的「配件」與道具種類較多,即不難想像這些配件背後所必須存在的經濟能力。但觀國內女性與男性的平均所得差異,究竟收入明顯低於男性的女性們,是如何支付這些炫耀材的開銷?

先將時光往前拉回。舊時代的女性們是依賴在男性本位下生存,即「幼從父兄,嫁從夫,夫死從子」 [5],沒有自己的收入,身上所有衣著與飾品全是屬於其所從的男性所有。換言之,位高者之女性親屬,其華麗服飾乃是為襯托其所隸屬的男性的光環,而非凸顯女性自身的社會地位或成就。乃至於前述近代西方文化中,女性於公開場合的各式裝扮,亦能作此解釋,如是將女性視為畫紙,而深怕他人不知塗於其上顏料之昂貴,才是真正的「物化」!

刻板印象

回觀今日。筆者未見相關統計,不知現今社會下女性專屬之炫耀財,其經濟來源究竟是來自男性贈送或是女性自購,亦無從確定「男性的錢都存著要買車買房,女性的錢則直接拿來買衣物服飾彩妝」所言之真實性如何。但可以確定的是,儘管女性自購其用品並不被視為病態,但大眾仍然認為男性為女性購置其專屬之炫耀財,乃屬「正常」,甚至為伴侶關係中之「應為」 [6]。可見舊時代所遺留下來的「女性有多種裝扮可能」概念,仍明顯遺留在現今女權抬頭時代 [7]下的主流價值觀中,即使我們並不認為女性比不上男性,但那種「男性多半如何如何」、「女性通常怎樣怎樣」的想法仍充斥在生活裡,此即性別刻板印象之明顯一例。

究其根本,男性與女性確實在生理上有本質的差異,而這些差異也的確並非僅存在於性器官的外觀上,荷爾蒙分泌所影響的骨架、身高、體型、聲音、肌肉生長,都是造成性別生理差異的主因。社會上眾多將男女視為不同的刻板印象以及差別待遇 [8],也或多或少地可追根究底於這些生理差異的存在,如女性生理期所衍生的生理假即是一例。但從生理差異到社會期待,這中間的演繹過程,是否會因為一些錯誤的認知而發生偏差,且這個偏差並沒有因為醫學的進步而消失?以前述的生理期為例,將之推論為「女性的工作、情緒穩定度會有週期性的變化」似無不妥,但若斷言「男性的穩定度平均優於女性」則為不當。此乃因男性並不是永遠穩定,而是現今醫學技術尚不能推測出可能影響其穩定度的波動。是以將女性穩定度的週期性變化作為「平均素值低於男性」這個謬論的理由,實為荒唐。

更有甚者,一些其實是源自於人類社會的不平等對待造成的現象,有時竟被當作是不同性別間與生俱來的差異。舉例而言,過往女性教育程度不若男性,再加上父權社會的壓抑,女性的平均智識或許真的不如男性。但時至今日,在義務教育的推動下,不同性別均能享有至少九年的教育,但在即使在這九年的義務教育期間,仍不乏有教育者,甚至家長認為「女不如男」。此並非僅因「女子無才便是德」或是「最後還不是要嫁人當賢妻良母」等的傳統期待,而是即使在同樣想要求知求學的學生中,男性與女性被貼上的標籤根本就不是源自於生理差異所造成的。社會以及學校認為男性天生就比較聰明,女性天生會死背,於是透過教育加強男性的數理訓練,連帶衍生了如下的對應關係:男/女、理/文、優/劣。 [9]

另一方面,談論性別差異時,無論是生理上的或是社會上的,都常是以統計上的「平均值」來論述。但遺憾的是,即使我們很清楚地知道「女性身高一定比較矮」與「男生念不好文科」這兩個命題是錯誤的,卻還是仍然時常聽聞「女生的柔軟度比較好」、「男生比較會打籃球」、「女性比較溫柔」、「男性比較會賺錢」這些論點。甚至是在認識一個人時,即以對方的性別來評估其能力,於是就很自然地發生諸如「男生就是要負責搬重物、修電腦」之類的社會期待。

歧視常隱藏在性別刻板印象之中。以性別氣質為例,男性與女性分別被期待有著陽剛氣質與陰柔氣質,雖然此一社會期待並非對於陽剛或是陰柔有著優劣之分的評價。但是對於不符合其被期待的氣質的個體,則常有歧視的現象。常見的即大眾對於男性護理人員的異樣眼光,以及將女性的高學歷或職業成就被視為其負資產 [10]。筆者認為:要社會不要在不同性別上面貼標籤,或是沒有刻板印象是不可能的。但至少,我們仍能努力並期待著:某天當一個人並不符合該性別被賦予的社會期待或刻板印象時,不會感受到任何罪惡感、壓力或是歧視。

參考書目

  • 畢恆達等編。《性別解碼全紀錄》。臺北市:教育部。2006。

註釋

  1. ^有所得之女性之平均所得,僅有男性之76%。引自吳志光,〔被害者學〕課堂,2010/12/1。
  2. ^就此而論,所謂「人力資源」一詞確有物化勞方之嫌。
  3. ^關於「外出勞作者多為男性」的現象,一般認為是由於女性受限於生理期與生育,其勞動的穩定性不若男性。
  4. ^此處意指使用繁雜的鎖來造成盜賊行竊的困難。
  5. ^《禮記.郊特牲》:「婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。」
    一般來說「三從」一詞最早見於《儀禮.喪服.子夏傳》,但筆者認為其「未嫁從夫」之語不若「幼從父兄」貼切,故在此引用《禮記》。
  6. ^此現象演變為:有伴侶之女性較易擁有炫耀財,而被認為是對單身女性的歧視,故有諸如《敗犬女王》(臺北市:三立電視,2009)之作及其相關議題的出現。
  7. ^此指女性的人權相較於以往受到重視,非謂男女已然平權。
  8. ^此處之「差別」並非指地位上有所不公,而是指男女終究不完全等同。
  9. ^畢恆達,〈筆記公主與機械怪獸-性別少數的就學經驗〉,《兩性平等教育季刊》3 (1998/7),引自畢恆達等編,《性別解碼全紀錄》(臺北市:教育部,2006),142-149。
  10. ^畢恆達,前揭文。
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公私行政區分之實益

法律系後的第一個報告,寫起來還真不習慣。

行政法期中報告

序說

在公私法二元體制下,公私行政之區分向來為學者間爭論焦點之一,此係公權力行政與私經濟行政之適用法規不同,行政機關因之而受的法律約束力亦有不同。對人民而言,與政府訂立契約之時,究竟何者屬於行政契約而有公法之效力,又何者屬私法契約而須以民事訴訟程序尋求救濟,亦概有未明而徒生社會資源浪費。

本文即嘗試先就公私法之區別詳加描述,再進入公私行政之定義及私經濟行政之再分類,最後藉此分類方式探究不同分類之意義,以論述區分之實益。

公私法之各種區別標準及優缺點

自羅馬法以來,法律在傳統上即被分為公法與私法,惟對此分類之區別方式不甚相同,今試就各主要學說論之:

利益說
以公共利益(包含國家和其他公共團體)為目的者為公法,以個人利益為目的者則為私法。然一社會中,眾多個人利益之結合即為公共利益,如交易安全之保護即為公益卻被規定於私法,故知此標準不宜作為唯一之分類依據。司法院大法官釋字第八十九號解釋中,對放領公有耕地之看法即有採之。
從屬規範說
規範上下隸屬關係者為公法,規範平等關係者則為私法。又稱從屬說、權力說、加值說,其缺點(反例)為:監護關係(如父母對未成年子女)係為私法,卻有上下隸屬、強制服從關係;而行政機關之間亦可基於平等關係訂立公法上之行政契約。行政法院二十二年判字第十七號判例即採之。
主體說
法律關係主體之一方以上為行政主體者,為公法之規範,若法律關係之主體均為私人,則為私法之管轄。惟國家或機關實務上仍可因私法之關係從事法律行為(如租賃、採購),稱之「私經濟行政」,將於本文詳述。本說於行政法院六十六年裁字第二三二號裁定被採用。
特別法規說
國家或機關以公權力主體地位作為法律關係的主體,而規範其權限義務之法律,謂之公法;若該法對任何人均得適用而使之可能發生權利義務者,則為私法。此又稱新主體說、歸屬說,由H.J. Wolff首創,係被認為改良了前述三者的缺漏,而漸受重視。
新特別法規說
由學者H.G. Wilke和F. Kopp先後提出,即於特別法規說之基礎上,若立法者於訂立法規之際,基於公共利益之維護,將特定之範圍或某項規定從一般法律規範(即私法)中分離而成為特別法規,則該特別法規亦為公法。此說係將部分社會法(如性別工作平等法原屬於私人間雇傭關係限制之法規),因其維護社會公平正義之目的,而將之歸類為公法。
傳統說
除法律有明文規定外,均視既有之司法判解或約定成俗之方式,加以判斷公私法之分別。此說因不確定性太高,一般僅被視為當其他區分方式無法判斷時之輔佐依據。惟亦被大法官採用於釋字五一八號解釋中。
事件關聯說
指某一事件中一部份事實關係,明顯屬於公法關係者,將整個事件視為公法關係。此說係需依賴既有之其他依據的判斷,且一事件究竟得否分割為二獨立事件視之,亦常有爭辯,故此說亦僅作為輔佐依據而無法單獨採用。釋字一一五號解釋即採此,而認依耕者有其田條例所為之放領耕地係基於公權力之行為。
一元論
即否定公私法之區別,主要由H. Kelsen、A. Merkl、R. Wiethölter採用。
三分法
除公私法外,再將受私法支配之給付行政另予獨立而稱之「行政私法」。惟此說之採用者並不多見,於我國現行法制下亦難援用。

公私行政之定義

吳庚教授採「適用法規之性質」之分類方式,以對公權力行政與私經濟行政區別,分述如下:

公權力行政

又稱高權行政,指國家居於統治主體,適用公法規定所為之各種行政行為。對人民之行政作用,主要方式包含命令、行政處分、行政契約(即公法契約)、地方自治規章等。

由於公權力行政常涉及人民權利義務之創設、確認、變更、廢止,故依憲法第二十三條規定,須嚴格受依法行政原則羈束,除「非依法律,不得限制人民權利或課以義務」原則外,行政程序上亦有行政程序法與相關法令之明文規定。

當人民權益受公權力侵害時,則受憲法第二十四條保護,可依程序法請求救濟。如為行政機關依職權之行政作用,則依行政訴訟法;如為公務員違法行為或公共設施瑕疵受害,則依國家賠償法。

私經濟行政

私經濟行政於判例上稱為「私經濟行為」(四十九年判字第八號),又稱國庫行政(四十五年判字第九十三號有「代表國庫處分其財產」之用語),指國家並非居於公權力主體地位,而係處於與私人相當之法律地位,並在私法支配下所為之各種行為。W. Jellinek形容此行政方式為「國家不著制服,而以平民身分出現」。然行政機關受組織法規範,其行為必有其行政目的,今就其不同之行政目的,而得將私經濟行為分類如下:

行政營利行為

指政府透過私法組織或特設機構所為之營利行為。此處所指私法組織,係謂公司或商號,諸如臺北大眾捷運股份有限公司、臺灣中油股份有限公司。須注意的是,如公司股份超過百分之五十屬於國庫,或其事業組織特別法有規定者,屬國營事業,其營業除受私法上之限制外,亦受國營事業管理法羈束。

而稱特設機構者,謂因法規而設立者,如改制前之中央信託局。此類機構依其設立法規,亦可能得以不經委託即獨自行使公權力(惟行使公權力時,當然受公法拘束)。

行政輔助行為

指行政機關為推行行政事務而對內部需要之物資或勞務,以私法取得之行為,例如採購公務用品、營造或租用辦公處所、雇用臨時人員即屬之。雖須受政府採購法或相關法令之限制,有其招標程序,然對人民而言,於該類交易行為中,係與政府居於法律平等地位,僅受私法之規範。

私法形式的給付行政

指為達成行政上任務,而採取私法型態之行為。

謂「給付行政」者,指政府提供資源而供特定或不特定人民享用之行政行為。此一名詞並不以適用法規為分類依據,故仍有公法行為之可能,如釋字四六六號解釋則言公務人員保險及全民健保均屬公法事件。

一般而言,經濟補助原則上屬私經濟行政,如助學貸款、住宅貸款。惟行政機關自行辦理補助時,亦有成立公法關係之可能,如釋字三四八號解釋即謂醫學系公費生屬行政契約,因而受公法規範。另須注意者,人民於私法上之關係仍可能因國家之行政地位而受有影響,如出售國民住宅係屬私經濟行政,但依國民住宅條例第十七條規定,其抵押權順序仍可能與一般不動產買賣有別。

純粹交易行為

指政府基於行政目的,以私法方式參與市場,如買賣外匯、出售政府持股等經濟行為。由於其係基於私法上之作為,故終究仍受市場供需法則支配。此分類由於法規上係可歸入前項「私法形式的給付行政」,部分學者並不特別將之列出。惟其於經濟上之意義尚可分割,故筆者認為仍有區分之必要。

區別之實益

區別公權力行政與私經濟行政之實益

行政機關之一切行為均受其組織法羈束,自不待言。惟行政作用、行政處分、行政契約、國家賠償等之行為法,均僅有拘束公權力行政之效力,而不及於私經濟行政。故人民如於私法上受到國家侵害,仍需依民事訴訟途徑處理。

公法係國家居於公權力地位,對人民權利施以強制拘束力之依據,人民對國家之合法行為僅有承受之可能;而私法之特徵為雙方平等與契約自由,當事人能以自己之意思對自身事務做最佳判斷後為之。是以在一個私法保障制度完善的國家,若能排除契約自由之濫用,人民與行政機關即可有於私法上享有高度之自由,於平等地位互負權利義務,此即為區別公權力行政與私經濟行政實益之一。

而國家居於統治地位,如欲求更高價值之公益,則依憲法二十三條立法,強制以統治地位對人民施以公權力行政,並限制人民權利或使人民負有義務,係屬必須。是以強調公權力行政之統治地位,對國家發展實屬必要,此為區別公私行政實益之二。

再,行政機關與人民訂立之行政契約中,雖人民亦能自主決定是否簽訂該契約,且當事人間意思表示具有相同價值,雙方之法律地位或法律關係上卻不因此而完全對等。故仍須視之為公權力行政,並受公法規範,以使人民之權益不因該契約而生之不平等法律地位而受損害。此為區別公私行政實益之三。

另,各類法院受有之執掌不同,如行政機關或人民於法律上有疑義或爭執時,對於究應向普通法院或行政法院尋求救濟途徑,難以確定,則必生普通法院與行政法院均受理或均不受理之事。國家依法行政,而法律有其明確性之必要,是以於法規條文中明確區分公權力行政與私經濟行政,亦為不可不為之時勢所趨。此為區別公私行政實益之四。

然縱為公法上之法律爭執,其訴訟未必於行政法院為之,而仍需視法規、判例或個案而定。除國家賠償、公職人員選舉罷免、道路交通管理處罰等事件,各依其相關法律,為行政訴訟法第二條規定之但書,可能屬普通法院管轄外,亦可觀司法院大法官釋字第三四八號解釋中,楊大法官建華、吳大法官庚共同提出之協同意見書謂「公法上之契約,...因契約之性質不同,究應適用行政救濟程序,或應適用民事訴訟程序,...在法律上更有區別之必要」,知因行政契約而起之爭訟,亦有採民事訴訟程序之可能。

區別各類型私經濟行政之實益
憲法拘束力的討論

行政機關雖有私經濟行政運作之可能,然其成立畢竟仍是以國家發展與人民公益為目的,故私經濟行政之目的亦均應符合憲法。是以私經濟行政雖鮮少受行政程序法之規範,且依私法上與人民居於平等對立關係,仍應符合公平正義原則,並受憲法之拘束。

若論及基本權的國庫效力,通說認為:給付行政既是為達成行政上任務而採取之行為,即應肯定其於公共利益之立場。故給付行政即使以私法形式為之,亦應受基本權拘束,以防國家遁入私法而便宜行事。而其他非給付行政類型之私經濟行政(營利行為與輔助行為)由於其形式與實質內容均屬私法範疇,故僅有基本權對第三人效力之問題。

針對此通說,筆者則認為:行政輔助行為係行政機關之內部作為,對契約之相對人以外並無影響,且亦易於立法約束之(如現有之政府採購法)。行政營利行為則為國家透過私法組織所為之,於理亦應符合憲法對人民之基本權保障。舉例而言,若一市立泳池禁止女性入內,而採通說認其並不直接受基本權的國庫效力所及,則只要其並不處於市場壟斷地位,就難以依法令而論處此一不平等之情事。然就大眾對於公立設施之法感情,均對其有平等原則適用之期待,故基本權仍應適用於行政營利行為。

前段之例係採自許宗力〈基本權利的第三人效力與國庫效力〉,惟該文係採全面適用說,而認所有私經濟行政均應全面適用於憲法對人民基本權力之保障。然觀此三種論述,即可見:若不將私經濟行政做分類,即難以描述此三種論點相異之所在。故區分各類型私經濟行政,仍有其實益。

人民日常生活

除法理上之討論外,私經濟行政之區分,對人民之日常生活亦有幫助。舉例而言:人民依法納稅,故關心政府經費分配與使用情形,乃其當然權利,亦受憲法之保障。將私經濟行政做出分類,有助於人民於政府提出政策時,了解其目的與監督其運作。

而行政輔助行為與國營事業之採購,均受政府採購法之限制。但民眾若欲捐款節稅,依所得稅法第十七條第一項第二款第二目之1,對行政機關和國營事業之捐獻,有列舉扣除額上限之差異。是以:同樣是由政府主導而與人民發生私法關係之機關,卻能於其他法律關係上發生不同樣態之影響,此即有區分之必要。

其他社會學科之討論

各類型私經濟行政,對市場有不同之作用方式與效果,經濟學上即常有政府應如何參與市場之討論,即稱公共經濟學或財政學。其除對各種公權力行政對經濟之干預(諸如租稅、最低薪資、價格範圍限制)有所討論,對於私經濟行政上諸如公營事業及其外部性、社會福利政策,乃至於財政分權等政治學議題,亦有與法學理論上不同之研究角度。然觀其對行政區分之方式,亦可知對於私經濟行政分類,乃至於公私行政區分之必要。

參考資料

  1. 許宗力。〈基本權利的第三人效力與國庫效力〉。《月旦法學教室》9(2003/7): 64-73。
  2. 吳庚。《行政法之理論與實用》,10-20,147-148,409,413-415。台北市:三民書局,2010。
  3. 王澤鑑。《民法總則》,13-17。台北市:三民書局,2010。
  4. 植憲。《憲法必背釋字精研》,2-18-2-26。台北市:高點文化事業,2008。
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情人的態度變了??

已沒聯絡的最後一任女友曾在關係很糟的時候說過「你變了,我也變了。」但我總覺得不是那樣的。

內在的價值觀和脾氣,變化得很少也很慢。彼此會在曖昧和熱戀時感受到的那些「後來似乎不再出現過的好」,是由於一開始對彼此的好感產生了「害怕對方不接受自己」的心理。
而當確認了對方對自己的好感,且又沒有感受到對方已將自己之前的行為視為自己真正的個性時,難以長期壓抑的本性就會冒出來。

這就像禮堂或室內音樂會場的椅子,當有人要跨越自己而進出時,我們會調整姿勢將腳收起以便讓別人通過--這是為了迎合對方的需求。
但我們並不會一直保持那樣緊繃的姿態就為了讓人通過,更有甚者,也許後來就厭倦了這種委屈而不願再將就。
只是,我們跨越別人的大腿前會先目睹對方的刻意改變與扭捏,而進入曖昧期前並無從得知對方過往的生活模式。

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