公投門檻設計與數學

本文已有新版：公投的酵果，敬請參閱。

（本文「沒有」提出解決辦法，而是指出一些我認為被忽略的東西。）

一、文獻回顧

ckhung0的〈數學觀點看公投門檻: 高中數學的 「單調遞增函數」 是立法委員的死穴嗎?〉認為：

論點1：不應「多一個人來投反對票, 反而讓原本的不通過翻盤成通過」

並以之為前提而說明公投的贊成率門檻應該是單調遞增函數。其中「贊成率」的分母是「投票權人總數」而非「投票人數」。
就其語意，應該也可追加一條件：

論點2：不應「多一個人來投贊成票, 反而讓原本的通過翻盤成不通過」

如果同意，那麼門檻函數f(x)應該有個特性是：


而如果門檻函數是可微分的函數，那麼依照論點1與論點2，其應滿足：

至少，在門檻函數可微分的區段中，應該符合前述條件。

我的質疑在：論點1是正確的嗎？
（註：我其實對論點2是否正確也有存疑，只是尚無定論而猜其正確）

二、公投「否決」的效果

公民投票法關於「投票結果」的規定集中在第30條至第33條，需要特別注意的是：「通過」與「否決」的效果，並不是相反的。
簡言之，「通過」確實表示「政府應照做」，但「否決」只表示「政府不需照做」。
換成核四議題的說法就是：如果把題目定成「停建」而結果是「否決」，其效果是「可以不用停建」而不是「必須續建」。

用術語來說的話，就是：公投案僅在通過時，對政府發生拘束力。
用法律文字來說的話，就是：公投案通過時，政府「應」有作為；否決時，「得」不作為。
用白話文說的話，就是：公投案被否決的話，政府想做甚麼都可以。

我們知道「否決」有兩種可能：
（一）投票率未過半
（二）贊成票未過有效票之一半
在第二種情況或許會礙於輿論壓力，但在第一種情況下，不難想像政府以「表態人數不足」作為「全民的意見並不是真的反對」的藉口，而仍然施行投票案的內容。
（其實就算是投票率過半的否決情形，也可能發生前述狀況）

三、兩個二分法的盲點

在當前核四案的狀況，其實民眾是想確認「到底要不要續建」。在這樣的前提下，應該要是「必須續建」和「必須停建」兩種選項。但如前所述，公投法的設計是只有「應XXX」和「得不XXX」兩種結果，而沒有允許第三種可能。

想像一下只有兩個候選人的選舉，除了「有人當選」之外，還有一個情形是「沒有人當選」。（註：我國選罷法原則上不會這樣，另建議搜尋「反對所有候選人」）

但是公投法的設計卻是：先在兩個候選人（「續建」與「停建」）之中「選」一個出來辦選舉，然後決定贊不贊成這個候選人當選。
也就是說，我們其實選了兩次。第一次是選「需要考慮XX嗎」，第二次是選「要不要XX」。

這就是為什麼，我們連「公投的題目是甚麼」都要爭論。
假設第一次是選「需要考慮停建嗎」，那麼法律上後續並沒有「非續建不可」的空間；
但是如果真的被否決了（我國公投至今也確實都是否決），輿論觀感卻會變成「一定得續建」。

另一個二分法的盲點，則在於投出去的「票」有幾種可能。
我想大多數人會回答「兩個，只有『贊成』跟『反對』」，但其實還有第三個：廢票。
幸好，公投的門檻是同意票要超過「有效投票數」的一半而不是「投票人數」的一半，所以在公投案我們不用在此著墨太多。
邏輯上還是要稍微注意一下：假設投票權人總數是10萬，2萬人投贊成票、1萬人投反對，那麼剩下的7萬人如果都沒投票，就是否決，如果都投廢票，就會通過。

四、門檻的設計原理

為解釋方便，以下分為三種情形：
A：通過
B：投票率未過半，因而否決
C：投票率過半，但贊成票未過有效票的一半，因而否決

我對現行公投的理解是：決定要不要逼政府有所行為。（註：「行為」包含「做」和「不做」，法律上稱為「作為」和「不作為」）
這跟人事選舉很不一樣。人事選舉是「我們必須選個人出來」；但是公投卻不是決定「我們要逼政府做甚麼」，而是「我們要不要逼政府」。

在這個前提下，A情形（公投通過）就是「要逼」；而B情形（投票率不足）則可以理解為「沒甚麼人關心要不要逼」；C情形則是「大家覺得不需要逼」。

B情形下，公投法認為這個表決結果不足以代表民眾意見，所以這個議題沒甚麼人關心、對政府沒有拘束力，而這個議題現在沒甚麼人關心，數年內大概也不會有，所以三年（或八年）內不能再提相同的公投案。

C情形下，公投法認為這個意見有效，而這個意見就是「不用管政府」，所以對政府沒有拘束力，而由於已經「決定」不用管政府，太快推翻的話很難做事，所以三年（或八年）內不能再提相同的公投案。

但是，我們的公投法把B跟C都歸叫做「否決」，且有相同的效果。

五、（我想不到標題）

在前述的設定下，我並不覺得一開始的論點1（不應「多一個人來投反對票, 反而讓原本的不通過翻盤成通過」）是絕對正確的。
假設投票權人總數是10萬，而有49,900人贊成、沒有廢票，那麼：
情形S：反對票有50張時，全案為否決；
情形T：反對票有500張時，全案為通過。

情形S的考量是：表決結果不足以代表民意，所以「不用逼政府XX」。
如果理解為「逼政府不能XX」，所以才會覺得詭異。

請注意這並不是說目前的門檻函數就是「好的」。我認為它不夠好的原因並不是數學，而是會造成議題本身的討論失焦（比方說，我居然把心思花在寫這篇文，而不是討論核四或核能問題）。
（不然，許多法律規定的詭異之處太多了，例如「無過失責任」竟然要求沒有錯的人要賠錢，但其實也是有其考量的）

附帶一提，ckhung0提出的方案中，B方案與修憲門檻相同（憲法增修條文第12條：有效同意票過選舉人總額之半數）

六、另一種修法方式

在前述「二分法的盲點」乙節中，我們知道現行的公投制度沒法讓核四議題的選項變成「必須續建」和「必須停建」，那麼有沒法子改呢？

回想既有的三種情形：
A：投票率過半，且贊成票多於反對票
B：投票率未過半
C：投票率過半，但贊成票未過有效票的一半

假設公投題目是「要不要XX」
我個人的意見是：A情形依然是「必須XX」，B情形依然是「隨便」（因不足代表民意），但是C情形卻是「不可以XX」。
簡言之，就是讓「反對XX」的人的意見，也可以在該意見為多數時可以約束政府的作為。至於以「一半」為門檻而有「非此即彼」的效果會不會太危險？我沒有定論，但是也可以這樣：

A（必須XX）：投票率過半、贊成票達投票人數的2/3
B（隨便）：不是A也不是C
C（不得XX）：投票率過半、反對票達投票人數的2/3

不過，這樣的設計下，關於「不得重複提案」的規定要怎麼設定，恐怕是個難題；
更麻煩的問題是：所有問題都可以用同樣的設計嗎？如果要分類，誰來決定一個問題該歸屬哪類？

七、附論：關於投票議題的思考建議

（一）討論投票門檻時，應注意下列各數字間的關係：
A: 投票權人
B: 出席人數（公投沒有此問題，或說B==C）
C: 投票人數（可能出席但不投票）
D: 有效票數（可能投廢票）
E: 贊成票數

（二）在人數不多時，並需注意門檻是否包含自身（即：「超過」或「達」）。在此可以試著思考：為何常見的門檻是「過」半數而不是「達」半數？

所以公投通過的門檻是：


而修憲就麻煩的多：

• 立法院內的提議門檻是
  ，
• 立院（對外）提出憲法修正案的門檻是
  ，
• 全民複決的門檻是
  。

註：公投也有提案門檻，依題目性質而定。

本文已有新版：公投的酵果，敬請參閱。

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碩論前言：法律與音樂──除了著作權之外

高睿甫，〈開放式關係：原創多媒體音樂作品及詮釋〉（新竹市：國立交通大學音樂研究所碩士論文，2012），Ⅲ-Ⅳ。

誌謝

在感謝責罵我「要寫《開放式關係》，這一年多來卻沒甚麼性生活」的指導教授之前，必須先感謝26年多前，任由我的手指與性器通過她的性器的女性，以及27年多前以危險性行為的方式對那位女性的陰道無套內射的男性。

之所以要感謝他們，並不是因為他們的前述行為，而是由於他們在我的成長過程中總是鼓勵並允許我做許多的嘗試，並默默地對我付出關心。在高中時期因為熱衷社團而成績明顯下滑之時、在我放棄可以逕行錄取資工所的機會而堅持要考音樂所之時，以及在我放著音樂所學位不管而跑去重考進法律系、繼續當米蟲之時，他們都默默地看著但又有所付出。甚至在我對他們出櫃之時，他們是互相擔心對方是否會自責沒有把我教好。我想我就是一直處在幾近奇蹟的幸福之中吧。

而幸運的是，即使我沒有傳統古典樂的歷練，指導教授董昭民老師仍然能夠帶領我用藝術的視角、用新音樂的方式進行聲音藝術創作。在這些創作的期間，董老師更以導師的身分從創作目的的定位、情緒困境的緩解，一直到聽覺效果以及實作方法等，全部都會一起參與。唯一讓我覺得不夠滿意的，恐怕就是董老師太盡責而沒有好好吃飯與休息吧。

而讓我膽敢實作本作品，還要感謝許多為性言論自由奮鬥的前輩們，特別是我的兩位偶像：何春蕤與許玉秀。若不是何春蕤老師自《豪爽女人》以降的言論，以及動物戀網頁事件[*]對社會的衝擊，曾經難以想像婚前性行為的我，就不會知道自己對性的幻想與享受並不是罪惡；若不是許玉秀老師在釋字第617號的不同意見書中，把其他大法官罵得狗血淋頭[†]、讓我看的熱血沸騰，廿歲以前都對社會議題漠不關心的我，就不會知道原來自己的意見、聲音、夢想，是不用受到既有框架的束縛，而且可以靠自己破除那些束縛並實踐的。

法律與音樂──除了著作權之外

在研究所休學的那一年中，我去唸了法律系。與其他法律系學生不同的是，我不只是要用法條來解決不公義，而還要反映法條本身的不公義（詳見文末自介）。這樣的出發點讓我在學習法律上有更大的投入，也讓我得以回答芳瑜學姊問我的：「學法律對作曲有甚麼幫助？」

許多藝術家的創作理念與動機是來自於對社會狀態的反應。但如果不能洞悉社會議題的癥結所在，就很可能流於哀怨自嘆、孤芳自賞。一個對社會議題有熱情的藝術家，可以創作出對於各種「熱門」社會議題（如氣候變遷、貧富差距、人情冷暖）均讓人印象深刻的作品，但也很有可能因為對議題本身的不夠了解，而只能被評為設計精良的話題商品。

必須對理念感到清晰透澈，才能夠創作出撼動人心，並引發潮流、改進社會的作品。要對社會議題做出透澈的反思，必須先對社會有足夠了解，而法律正是社會運作的依據之一。瞭解法律為何不照著自己希望的方式規定或運作，也許就能洞悉社會為何不照自己期盼的方式運作[‡]，而這些正是一個想要改變社會的「人」，要成功傳達自己意念的先決條件。

所以，「瞭解法律」對於音樂人來說，並不只是用著作權來跟侵權者索賠，也不限於政府應撥用多少款項支持各式音樂產業，或是音樂人的勞健保、稅務、退休金的問題，而是一個以「傳達訊息／意念」為職業的人，做為「社會的參與者」的學習歷程。

註腳

[*]

詳參何春蕤編著，《動物戀網頁事件簿》（桃園縣中壢市：國立中央大學性/別研究室，2006）。

[†]

開頭第一段為：本席因為不曉得「在四處緊急調度使用的文句組合之下，多數意見知不知道自己在想什麼、寫什麼和做什麼」，所以不敢附和；因為懷疑「多數意見不是『新性文化價值觀』對『舊禮教』的安撫，而是所謂『男女常態性價值秩序霸權』對所謂『少數性文化族群』的施捨」，所以不敢贊同。（引號為筆者所加）

[‡]

之所以用「也許」，是因為法律並非社會運作的唯一因素。

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不擅長操作媒體的檢察官六四運動──兼論最高法院101年度第2次刑事庭會議決議

[1], [2]

最高法院101年度第2次刑事庭會議決議（下稱「系爭決議」）刑事訴訟法第163條第2項[3]但書中「公平正義」係指「對被告利益而攸關公平正義之事項」。基於對此決議的不滿，吳巡龍檢察官認為將導致「突襲裁判無得上訴」[4]，於101年6月4日至最高法院前靜坐抗議，現場亦有許多檢察官前往聲援。但系爭決議引發的論戰中，筆者感受最深的並不是兩派立場有無理由的問題，而是多方對自己立場的論述方式，以及各自對於「公平正義」的刻板印象。

討論基點誤導大眾觀感

莊秀銘律師贊成系爭決議，說道：「打官司就像檢察官和被告、辯護律師參加烹飪賽，當裁判的法官若在某一方菜餚裡加調味料，比賽還公平嗎？[5]」然而系爭決議並不是「解除法官調查『所有』證據的義務」，而是「只解除調查『對被告不利』那一部分證據的義務」，若依照莊律師的譬喻，其論述應該為「當裁判的法官只有義務在辯方那邊加調味料，比賽還公平嗎？」

會造成輿論有這樣片面的認知，與我國法治教育很「成功」地灌輸人民「法官應中立『聽』訟」有關。當決議說道「於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問[6]」，而反對決議的論述是「不應只有檢察官有『調查對被告不利之證據』的義務」，基於人民對白色恐怖的陰影與對公權力的不信任，輿論的心態就會認為反對決議的論述是在要求法官「球員兼裁判」。

論述過簡而瑕疵充斥

或許是因為希望整件事能造成輿論效果，在雙方的論戰中，有著許多簡潔但有漏洞的論述。試舉二例如下：

陳鋕銘檢察官寫著「法庭的結構是以法官、被告與辯護律師、公訴檢察官的三角形相互制衡所構成，…檢察官依法必須對於被告有利及不利事項都要一體注意，…因這個解釋變成…被害人與社會公益在法庭上的優勢被限縮到只剩1/6」[7]。這是基於三個訴訟主體對於兩個相反立場的注意義務，然而注意義務切為六「等份」，不但意味著反對（改良式）當事人進行主義，也難以解釋：既然「檢察官對於被告有利及不利事項都要一體注意」，而法庭上雙方的優勢應該各是1/2才公平，那何必還要允許被告選任辯護人？

贊成決議的李茂生教授則表示「舉出被告犯罪證據，本來就是檢察官的工作，叫法官去做，沒有道理。[8]」此論點應可解讀為「那是檢察官的工作，『所以』法官沒有義務做」，但這樣的觀點就像是在說「照顧小孩是父親的工作，『所以』母親沒有義務做」，完全沒有回應到「檢、院『共同』承擔調查義務」的論點。針對此點，筆者認為或許可以用「連帶債務」的概念去理解檢察官的立場：檢察官與法官同有調查「對被告不利之證據」的義務，檢察官的失職就算得做為懲戒檢察官的理由，也不應當發生「判決結果不公義」的效果。

人民缺乏對檢察官的認知

我國的法治教育並沒有介紹「檢察官」這個職位。人民對法院的認知僅有「法官要中立」和「律師要幫我」，缺乏對檢察官的認知，而認為犯罪的逮捕是警察的工作。又近年來檢察官的新聞版面又多與政治操作脫不了干係，以致於如果提到「檢察官『應』打擊犯罪」，輿論會先擔心「檢察官被政治力介入」而忘記「被害人的存在」。

於是，人民開始認為：應無罪而卻起訴的案件，就是檢察官的濫權；應有罪卻被判無罪的案件中，要嘛是恐龍法官對證據視而不見，要嘛是花瓶檢察官對證據知而不查。而基於對法官「只需聽訟」的錯誤認知，檢察官的形象就變成行政權的魁儡打手，負責貪污、瀆職、擾民或是性侵；而基於檢察官可以指揮警察，所以警察在刑事事件的處理瑕疵也全部由檢察官承擔輿論壓力。在有被害人的案件中，檢察官甚至變為花瓶，因為群眾在媒體上只能看到哭訴的被害人。

誤認檢察官的職責是政府的打手、白色恐怖的根源，就如同認為娼妓是道德的敗壞、性病的傳染源一般。而輿論對於此一現象的大聲斥責，或許也都隱藏著「要標籤／聲明自己的清白／純潔」的心態。

未見司法內部的對話

檢察官六四運動的另一不理想之處，則在於沒能促進法官社群的內部對話。站出來反對檢察官立場的，是為了獲得被告生意的律師，以及恐懼於白色恐怖的民眾。即使有部分法官表示「我不去調查，怎麼會知道證據對被告有利或不利？[9]」然而這樣的立場其實並不受系爭決議影響。

對於法官而言，系爭決議減少了義務但不減少權利／權力，身為既得利益者，法官社群自然不太會反對，或說：不會太在乎。而那些盡責的法官們原本就會主動調查證據，是故系爭決議對法官的影響，大概僅有「得要忍受檢察官不斷地聲請調查證據」吧。準此，筆者懷疑：該決議其實是最高法院為了拉攏下級審法院，並進而降低發回率，間接提高維持率，讓司法統計數據「更好看」的陰謀。

系爭決議違憲？

在確認系爭決議的實質內容是否合憲之前，必須先確認程序問題，也就是：最高法院有無職權做出此決議？按刑事訴訟法第163條於91年之修正理由一「公平正義之維護或被告利益有重大關係事項…如何衡量及其具體範圍則委諸司法實務運作及判例累積形成」，應認立法者有意授權司法權定義「公平正義」。又除釋憲外，我國之「司法實務運作及判例」於事實上亦由最高法院壟斷，故可推論：系爭決議並無逾越立法意旨。惟立法權自身雖有制定審級制度、限制上訴條件之權[10]，但並無將此一權力讓渡予司法權之權；而授權方式並非於法條中明述，而僅在立法理由中承認仍有違憲爭議的決議、判例制度[11]，亦違反授權明確性原則。綜上，筆者認為最高法院並無做出系爭決議之權。

至於系爭決議的論理依據，則有數點疏漏。第一，公平法院原則應為刑事訴訟法第2條所指，僅得推出法院對於「對被告有利之事證」與「對被告不利之事證」之調查義務均相同，而非謂法院「無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務」。

第二，「檢察官應負實質舉證責任」之規定應解為對公務員之要求，而非對國家權力運作之要求。除非將此一實質責任擴張至相當於「無過失責任」之概念，否則既然證據永遠是處於流動狀態[12]，檢察官縱已盡實質舉證責任，也不必然於證據之調查即無所疏漏。若謂此時國家即無調查真相之義務，豈非輕言放棄公權力、更有害於公平正義乎？又縱檢察官於執行職務時真有故意或過失致應調查之證據未予（聲請）調查，亦僅發生檢察官失職懲戒問題，而非國家刑罰權喪失之問題。

第三，法院有調查對被告不利證據之義務，與無罪推定原則並不違背，亦與糾問制度有別。按無罪推定為「依照證據」之意，而非調查證據義務之分配。法院調查證據之義務，係基於「發現真實」之義務，而與無罪推定原則無涉。否則檢察官亦受無罪推定原則之拘束，如依決議內容之邏輯，豈非檢察官亦僅得調查對被告有利之證據乎？又糾問制度乃「不告而理」，係指司法權未經告訴而行審理，與審理中如何辦理無涉。

然則，筆者並非認法院即應有調查對被告不利之證據之義務，而是認為：法院是否有調查義務，係立法裁量權行使時，司法制度之設計問題。而依平等原則，如欲規定「僅有調查對被告有利證據之義務」之制度，不應僅以被告人權為唯一理由（因為不利證據之調查，並不必然發生「侵害被告人權」之結果），而或可考量依案件類型（如刑度、被害人之有無）、以訴訟經濟為考量而斷。

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註解

1. [1] 國立交通大學100學年第2學期刑事訴訟法課程報告，此課程由林志潔副教授與邱忠義法官共同授課，本報告由林志潔副教授指派。
2. [2] 國立交通大學音樂研究所碩士生，學號9646515。
3. [3] 「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」
4. [4] 「以最近101台上530號判決為例，…屏東地院…認為該文書確實出自偽造，判處被告有期徒刑1年。被告提起上訴，二審法官審理時不露聲色，而為無罪判決，主要理由是…印文看起來相同。檢察官被突襲不服上訴，認為二審未就契約之印文為鑑定，違背調查義務。最高法院即依本決議，認為檢察官未於二審辯論時聲請鑑定，法官無主動送鑑定義務，判決被告無罪確定。」見吳巡龍，我到最高法院靜坐的原因，自由時報（2012/6/3），http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/jun/3/today-o6.htm 。
5. [5] 蘋果日報，學者：叫法官查對被告不利事證 沒道理，http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120605/34277615 。
6. [6] 司法院公報54卷4期357頁。
7. [7] 陳誌銘，找回全民的最高法院，台灣法學雜誌-最高院101年第2次刑庭決議特刊，44-45。轉引自檢察官六四運動，Facebook，http://www.facebook.com/prosecutor64/posts/398799986839364 。
8. [8] 同註5。
9. [9] 同註5。
10. [10] 釋字第442號。
11. [11] 我國的決議與判例制度，實務上導致憲法第80條未能完全發揮作用。
12. [12] 「被告的辯解可能前後有不同版本，證人可能翻供，不同證人間可能說詞互異，甚至連物證有時會有不同的鑑定結果。」見吳巡龍，註4文。

......
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我國性交易產業管理的法制沿革與評析

是第一次寫上萬字以上的報告，所以整個架構亂七八糟的，但還是自認應該算是有整理出一些東西，所以還是分享於此～（原為國立交通大學林志潔副教授於100學年第1學期開授之「性別與法律」期末報告）

摘要

我國立法院審議性交易政策，是在1991年與2011年。為何事隔20年後的修法結果，會被批評為是回到20年前的違警罰法時期？女性主義中，反對性交易者，認為政府目前已有能力處理弱勢者的生存問題；而全面贊成性交易者，則認為社會有能力克服性剝削和性別不平等。大體而言，雙方都陷在自己不切實際的幻想之中。本文先陳述性工作以及其管制的正當性爭論，再討論其與憲法與國際公約之關係，最後以社會秩序維護法為主，分析我國對於性工作的管制沿革，並試圖以不同角度提出批評建議。

關鍵字

• 性交易
• 違警罰法
• 社會秩序維護法
• 女性主義
• CEDAW

全文下載

〈我國性交易產業管理的法制沿革與評析〉（Google文件，可點選「檔案」下載doc檔）

章節目錄

1 性工作的正當性爭議

1.1 不同的評價角度

1.2 性交易的正面價值

1.3 性交易造成的道德或法益侵害

1.4 小結

1.5 處罰的正當性與可能可行的制度

2 性交易在憲法中的定位

2.1 司法院釋字第666號

2.2 工作權

2.3 性自主權

2.4 隱私權

3 國際法

3.1 禁止販賣人口及意圖營利使人賣淫公約

3.2 消除對婦女一切形式歧視公約

3.3 聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於預防、禁止與懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書

3.4 翻譯問題

4 我國的性交易管制

4.1 管理娼妓辦法與自治條例

4.2 私法關係

4.3 違警罰法

4.4 民國80年制訂的社會秩序維護法

4.5 民國100年修正的社會秩序維護法

5 批評建議與結論

5.1 極端立場的偏頗

5.2 不討論緊急避難的原因

5.3 嫖客視角的缺席

5.4 總結

參考文獻

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《法官不吐不快的內心話》讀書心得

100學年度國立交通大學林志潔副教授「刑事訴訟法」課程寒假作業，書單有......
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